发布时间 : 星期六 文章最高人民法院法官冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读更新完毕开始阅读
公正裁决， 态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决， 公正裁决 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用， 而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后， 多条， 上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有 1000 多条，要求对建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱， 工程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围， 个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围， 民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中， 民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得， 以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得， 对已约定还没有取得的不能制裁 三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的， 对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。 不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。 这种措施不宜并用。
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第五条内容比较简单，不再解释。 第五条内容比较简单，不再解释。
第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了， 第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一， 围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一， 垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。 垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽 可能的认定合同有效， 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下， 可能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？ 定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 91 年左右国家工商行 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知， 政管理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，这个通知把垫 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为， 资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据， 不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显违法了合同法第五十 二条第五项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。 二条第五项的规定。第二，垫
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资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合 同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。 同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间 点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了 没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。 形象 付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫， 付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和 人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三， 人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资
这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴， 这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有 达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深， 达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施 工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。 工垫到结构封顶，垫资这种行为并不是法院能够左右的，这是市场供需关系所决定的。法 院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段， 院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造 成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定
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无效， 成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的 审判上的不利 商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同， 商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同， 把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资； 把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合 同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫 找一家银行，通过商业银行签订委贷合同， 资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是 经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四， 国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资， 国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都 有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。 有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会 现什么问题 带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度， 带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度， 比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。 比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。
第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无
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