发布时间 : 星期三 文章最高人民法院法官冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读更新完毕开始阅读
允许两个以上的人组成一个独立承包体来 完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营， 完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否
存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以， 存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程， 员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等 级，就属于违法行为。 就属于违法行为。 第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。 第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目； 行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业； 二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础设施和 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 市政公益建设项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的 招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。 招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责 任，即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力， 即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人
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和投标人具有法律约束力， 就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同， 就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所记载的实质性内容签订合同，背离实质性内 容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力， 容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。中标通知书对当事人具有法律约束力，所 以中标无效的，必然会导致合同无效。 以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多， 第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多， 就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（ 就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工 程质量是合格的） 而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的， ，而施工的过程 程质量是合格的） 而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况 ， 下，工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心 工程合格、具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲， 合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。 合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较 重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。 重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指 综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有
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两次法定验收：一次是完成结构， 综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收； 是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全 部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。 部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解 释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的， 释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格， 支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程 款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按 从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲， 照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。 照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为 什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理， 什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原 则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补
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偿；第二是因为履行无效合同造成 第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿； 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。 的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同法 第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同， 第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽， 五章是承揽合同。法条想表述什么意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外 的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。 的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产， 设工程合同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工
的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中， 的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费用体现在施工的过程中， 企业管理中的费用体现在施工的过程中 即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。 即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法 条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准， 条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设 施工合
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