发布时间 : 星期六 文章最高人民法院法官冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读更新完毕开始阅读
不同的看法。比如黑白合同， 导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？ 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。 还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是否应当支付利息等等。执法标 准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准， 准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的 结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。 结果属于边缘化的东西比较多，大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如 垫资这种情况，判有效的、 无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。 垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。 就造成当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判 过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准， 过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制定司法解释来统一执法标准， 做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。 做到同案同判，这是制定司法解释的内部因素。 二、关于司法解释本身的结构
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这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见， 这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求 了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见， 了社会各界人士的意见，征求了人民政府、建筑施工行业和房地产开发行业的意见，征求 了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中， 了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和 程中 现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。 现行法的因素以外，也有尊重建筑市场现状，平衡相关建筑市场各方利益的因素。利益平 衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。 衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。 以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。 以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释 结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分， 总共有 28 条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分， 主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权， 主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不 适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。 适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释 本质讲的是建筑施工合
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同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。 本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。
第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间， 第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律 冲突。 冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适 用。
第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体； 第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。 十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七 条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果， 是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果， 或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？ 或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同 么不讲合同有效呢 有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。 有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第 八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除， 八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除， 因
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为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、 因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、 承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条， 承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条， 讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷 也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构， 也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任； 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承 的原则 担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。 担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个 完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看， 完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人 打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方， 打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方， 诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延， 诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应 该承担违约责任，
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