发布时间 : 星期一 文章出入境边防检查行政自由裁量权研究更新完毕开始阅读
的一个重要课题。行政自由裁量权因其特有的灵活性和自由性在不断提高边检机关行政效率的同时，也极易出现异化和被滥用的现象，因此在利用其有益方面的同时有必要对其进行适度的控制，以使其发挥更有效的作用。
（一）完善出入境边防检查相关法律制度
加强立法控制，是正确行使自由裁量权的关键，因此要进一步完善出入境边防检查相关的法律、法规，有效增强自由裁量权的可操作性，使出入境边防检查行政处罚有章可循、有据可依，从而最大限度地减少人为因素，从制度层面提高行政执法透明度，防止自由裁量的随意性。
1．建议对现行出入境法律制度进一步加以完善。对现行出入境法律、法规进行梳理，对不适应改革开放和出入境发展需要、制约边检执法工作甚至与实际执法需求相冲突的规定应及时废除清理，并加快制定相关的配套行政法规、规章，特别是调整《边防检查条例》中与《出境入境管理法》不相适应的条款，加强对出入境管理规范性文件的整合，减少对内部掌握的行政规范性文件的依赖，将经过实践检验确实可行的内部规定整合进公开的法律文件中，增加行政执法的透明度。对于一些政策性、涉外性特点较强的特别规定、对等措施、临时性的规定，涉及秘密不能公开的要制定专门的规范加强法规培训、执法指导、案件四级审批等措施，并尽快出台《出境入境管理法》的实施细则。比如，依照《出境入境边防检查条例》第三十二条规定，持用他人出境入境证件，非法出境入境的，处以一千元以上二千元元以下罚款；依照《出境入境管理法》冒用他人出境入境证件出境入境，处一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处二千元以上一万元以下罚款，这明显存在冲突，这样的情况在很多条款中存在。将出入境管理模式从中央集权型逐渐向兼顾区域自主安排型延伸，在中央统一的出入境管理制度下，根据不同的政治、经济、文化和历史背景，制定可行的各具特色的中国公民出入境管理、外国人入出境管理、边民管理、港澳台居民来往内地管理等法规、规章。立法中要针对边检执法实践中普遍存在的执行困难的问题，制订完善可操作的措施，要在条款上规范和细化处罚权限及操作程序，明确设定相关协助执行机关的义务，可规定行政处罚、行政强制之间的执行转换，避免产生执行不能的问题；从立法上对“一般程序快速处理”的执法方式予以明确，并适当提高边检行政罚款简易程序数额，提高边防检查机关对口岸简明案
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件的办案效率。
2．对出入境机关法律法规应用解释权加以规范。所谓应用解释是指执法机关在应用法律过程中，对法律有关规定的含义所作的说明和阐释。我国现行法律对解释权的配置在正确实施和弥补立法缺漏等方面发挥了较为积极的作用，但也存在着许多不尽如人意的地方。党的十八届四中全会要求：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”、“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据。”④任何行政机关，只要实施行政执法行为，就必须进行一定的法律解释，由于行政机关对法律的解释具有类似立法的实际效力，因此，全国人大需要事先规定行政机关进行法律“应用解释”的程序和规则，对边检机关的法律“应用解释”权的行使加以规范和监督并保留最终解释权，尤其是应对边检机关进行必要的法律解释方法培训，确定法律解释的基本方法和规则，广泛听取各方意见，保证过程公开透明，并对其解释行为予以监督，说理充分。只有这样才能防止出入境检查机关行政执法中法律解释的滥用和专横，保证相对人的合法权益不会在行政执法的应用性解释中受损，真正规范行政执法行为。比如，对外国人遣送出境的情形现行法律条款中没有具体统一的适用标准，《出境入境管理法》第六十二条规定了四种可以遣送出境的情形和被遣送出境人员一至五年不准入境。应通过相关的实施细则和应用解释对该条款中的“可以”，以及该条第一款第三项规定的“非法居留、非法就业的”可以遣送出境的标准，设置具体统一的使用标准。
3．对出入境行政自由裁量权基准制度加以完善。行政裁量基准制度就是通过细化法律法规条文，使模糊的规定明确化，宽泛的幅度具体化，执法的标准客观化，形成对行政执法人员的内控机制，预防和减少权利寻租的控制机制，提高违法成本的促进机制。⑤现行出入境法律、法规中，法律条文的“弹性”较大，又缺少相应的细则和立法解释，特别是边防检查工作地域的复杂性，致使执法过程中对一些行政处罚
④
中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过） ⑤
钟宪章、禹政敏：《以行政裁量权基准制度规范行政权力》，《学习时报》，2014年12月第A3版
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自由裁量的范围、幅度等问题难以把握，行政裁量不规范的问题很突出，裁量权滥用的现象常常发生，迫切的需要对自由裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化量化的行政裁量标准予以公布、执行。国务院《关于加强法治政府建设的意见》中要求：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”例如浙江省金华市公安局在全国率先推出的《行政处罚自由裁量基准制度》受到了媒体的关注和追捧，近年来全国各地各级行政机关纷纷推出各种裁量基准，为自由设定“标尺”，对自由裁量的尺度进行约束。党的十八届四中全会也提出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”⑥作为出入境管理部门主要是从两个方面加强和完善裁量基准制度建设。一是针对具有行政处罚自由裁量幅度的条款细化具体的裁量基准。重点解决处罚标准弹性过大，对涉及的主要违法行为进行归纳分解，结合工作实际，按照同类违法行为的不同违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素，对照行政处罚标准逐一细化、量化，制定出具体的处罚标准，对于经常出现和运用的违法行为的处罚，在处罚数额幅度内，最大限度地把处罚标准直接固定，对于难以固定处罚标准的按照违法情节进行分类细化，确保统一的罚款基数，制定统一的量罚公式；依法对“免于”处罚、“不予” 处罚、“应当” 处罚、“可以” 处罚、“从轻” 处罚、“从重” 处罚、“减轻”处罚、“加重”处罚等自由裁量的情形作出明确的界定，使行政执法人员能够统一掌握自由裁量的标准、尺度；通过开展典型单位试点工作，将细化后的处罚标准向社会公布，并汇编成册，加大宣传力度，实现以点带面，示范推动作用，将自由裁量权由“皮筋”变成“钢尺”，有效增强自由裁量的可操作性，最大限度减少人为因素。二是设置规范出入境行政自由裁量权的适用执法程序。出入境检查机关和工作人员在行政执法过程中，由于行政主体与行政相对人之间处于不对等地位，这种不对等造成了行政执法主体和行政相对人对实体权利处分的不平衡。公正的行政执法程序和完善的规章制度可以保障行政相对人不受行政执法主体的任意支配，克服行政法律关系双方地位不平衡的现实状况，因此在规范自由裁量权时不仅要梳理行政处罚的依据、细化处罚的具体标准，还应坚持合法性原则、合理性原则、程序正当原则与行政效率原则，
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中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）
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（二）提升队伍素质规范执法行为，促进执法规范化建设
1.创制出入境行政执法案例指导规范裁量权的行使。我国法院在审案中所借鉴得西方判例制度，对各级人民法院的审判工作发挥了重要的指导作用，2010年11月26日最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照”。主要是由最高人民法院定期向社会公布部分裁判文书的案例汇编，为各级人民法院法官审理案件提供指导，并有效地限制法官的自由裁量权。目前全国很多地方政府和行政机关都发布了相关行政执法案例指导，这说明在我国构建行政执法案例指导制度已具备相应的条件。出入境管理部门可以参照最高法院的做法出台相关额规定，并定期选取部分典型案例制作案例指导，总结执法经验，统一法律适用，规范边检机关的行政执法工作，建议由公安部出入境主管部门统一对法无明文规定、规定不明或规定了较大裁量幅度，或具体行政行为易于产生差异的案件，进行归纳，定期下发案例指导进行推广，并从法律上赋予行政案例指导相应的法律效力，今后各出入境口岸遇到类似的违法情形，比照着该行政执法案例指导进行执法，有利于统一执法标准，规范自由裁量权的行使，提高出入境检查行政执法效率和水平，做到同案同处理，以实现法律的公平公正，弥补出入境边防检查工作的特殊性和出入境法律法规立法的不足。
2．完善执法质量考评制度。公安部第60号令规定执法质量考评范围包括公安机关办理刑事、行政案件，行政复议、应诉、国家赔偿、控告申诉案件中的执法情况，在行政管理中的执法情况以及内部执法监督和民警执法违法情况。建议由公安部出入境管理部门负责制定边防检查执法质量考核评议的内容、标准和实施办法，对《出入境边防检查机关执法质量考核评议实施办法（试行）》进行重新修订，由各边防总站、边防总队每年定期或不定期组织对所属边防检查站执法情况进行集中全面的检查，也可进行交叉和交流检查，对执法中存在的突出问题、新颁布实施的法律、法规、规章及规范性文件执行情况可进行专项检查和抽查，并应当建立考核评议档案，如实记载平时执法检查、专案调查、案件审查等工作情况，对检查中发现的问题，应采取措施限期整改，跟踪问效。通过执法质量考评大力加强和改进出入境行政执法工作、全面提高执法质量和执法公信力，通过执法质量考评，及时掌握行政执法人员执法动态、及时发现执法中存在的问题，有针对性地提出纠正的意见和建议。
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