发布时间 : 星期三 文章《央行作为最后贷款人的制度研究》-F.Y.D更新完毕开始阅读
法律责任是银行信息披露制度体系的有机组成部分，一个有效的信息披露制度不仅要求信息披露内容的全面、时间的及时、方式的规范，而且需要完备的法律责任制度作为其支撑和保障。完整的信息披露法律责任包括刑事、行政、民事法律责任三方面。鉴于笔者对银行信息披露制度的研究以监管为目标，在此，着重探讨其行政责任。银行信息披露的行政责任是指行为人实施了法律法规所禁止的行为而承担的行政上的法律后果。 与其他国家相比，我国相关的银行和证券立法中对银行信息披露行政责任的规定较为完善。《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条规定，“银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：1.未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的；2.拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的；3.提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的；4.未按照规定进行信息披露的；5.严重违反审慎经营规则的；6.拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。”第四十七条规定，“银行业金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料的，由银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款。”第四十八条明确了相关责任人的行政责任，如“对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款；取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。 第三节市场退出监管 银行市场退出是与银行市场准入相对的一个概念，它是指银行按照一定的程序停止营业、清理债权债务、关闭机构、丧失独立法人资格的法律行为，其核心特征即其独立法人资格的丧失。按照市场退出中退出主体的意愿，银行市场退出可以分为主动型市场退出和被动型市场退出：前者指退出主体因分立、合并、公司章程规定的解散事由出现或股东决议等原因主动请求注销其法人主体资格，退出市场；后者即强制性市场退出机制，指执法当局（法院、监管部门或者存款保险公司）依法对不具有存续能力或不应存续的银行采取的吊销其金融许可证、停止其业务活动、终止其法人资格的强制性行动。由于本文中的市场退出监管是作为最后贷款人制度的补充机制，及时、有效的采取措施处理无清偿能力的银行，防止危机扩大，因此仅指被动型市场退出。
市场退出机制与最后贷款人制度并存，互为支持和补充：金融机构出现流动性问题，央行应当进行救助，但如果救助失败，就应当依法强制其有序退出。或者当金融机构丧失清偿能力，且不会引发系统性风险的时候，直接启动退出程序，以便最小成本地退出。如果监管部门不能建立完善的退出标准和程序，及时、有效的采取措施处理问题银行，不仅会使债权人蒙受损失，而且会将风险传染到健康银行，威胁到整个银行体系的安全。因此，在一个健全的市场经济中，必须有一种机制能够使缺乏竞争力和存在价值的银行被淘汰出局，这也是巴塞尔协议所提倡的“市场约束’原则的基本要求。 尽管与其他参与市场竞争的主体一样，银行也是典型的商法人，但是银行是经营货币业务的企业，具有独特性：一方面，银行是高负债经营的企业，除了较低的资本储备外，其余可以全部为负债，银行从设立时起就一直处于资不抵债的状态；另一方面，银行具有脆弱性及银行危机的强传染性，一旦公众对某家银行丧失信心，由于“羊群效应”而引发的挤兑，不仅仅会危机一家银行，常常还会对整个银行系统都会产生影响，一家银行的倒闭往往会引发“多米诺骨牌”效应，小则引发银行系统内危机，大则扩散到系统外其他实体经济领域。银行的特殊性决定了不能适用普通的企业破产程序，必须区别对待，对银行市场退出的惩戒必须遵循一个“度”的问题。 一、市场退出标准：救助性与破产性标准的建立 市场退出标准，也称市场退出原因或清算标准，是启动市场退出程序以及据以清算银行、使其退出市场的法律事实。确定监管者应在何种情况下对问题银行采取行动是一棘手问题：对于行动节奏的掌握是个很难把握的事情，过快或者过慢都不能得到满意的效果，要么有损银行的股东和管理者的权利，要么会令银行的资产状况进一步恶化，损害存款者的利益和整个宏观银行体系的利益。一个赋予监管者较多裁量权的体制较为灵活，令其得以根据不同的情况，充分考虑对各方的影响，针对个案决定合适的措施。但这必然要求监管人员要有足够的意志和权力来执行相关措施。否则自由裁量权很可能被误用或滥用，导致监管姑息(supervisory forbearance)，即监管者不采取措施发起相关程序，允许现有不称职的管理人员继续管理银行，希望可以为问题银行转危为安赢得时间，这样的做法无异于是监管赌博。美国上世纪八十年代的储贷危机就体现了这一点。从某种意义上说，监管姑息导致了后来情况的恶化，令美国联邦储贷保险公司损失严重。 （一）资产负债标准
资产负债标准，即根据资产负债表的记载，银行负债超过其资产是就可以启动破产程序。资产负债标准具有明确、易于操作的优点，适用于普通商事主体的破产，但银行是高负债经营的企业，除了较低的资本储备外，其余可以全部为负债，银行从设立时起就一直处于资不抵债的状态。即使资不抵债，只要有足够的存款支付其负债，就可以继
续运营。如美国《存款保险法》第1821条(c5)款(A)项规定：当一个机构资不抵债，即资产少于其所欠债权人以及包括本机构成员在内的其他人的债务时，应当委任财产管理人或者接管人，但流动性破产除外。因此资产负债标准很难判断银行的实际经营状况。世界银行在《有效破产与债权人权利保障体系的原则和指南》中认为，资产负债标准是一种不充分的破产标准，该标准若单独作为衡量企业是否破产的唯一标准，难免带有一定的不确定性和武断性，而且，资产负债标准在实践运用中也费时费力代价高，因为它需要专业的评估者审查企业的账册、一记录及金融资料和数据以决定企业的市场价值，在时间紧迫的情况下难免出现估价不准确的问题。 （二）流动性标准 所谓流动性是指银行能够随时应付客户提存、满足客户必要贷款的能力，包括两方面含义：一是资产的流动性，指在不发生损失或者很小损失的情况下，将资产迅速变现的一种能力，能迅速变现而不会带来损失的资产流动性就强，如库存现金、在中央银行的存款等，不能迅速变现或变现过程中会遭受损失的资产流动性便弱，如中长期贷款或证券投资等；二是负债的流动性，指银行能以较低的成本在任何需要的时候从外部获得正常交易所需资金的能力。流动性与清偿能力不同，银行的清偿能力指其资产大于负债，净资本为正值，只要有足够的时间变现资产就可偿还所有负债。流动性是判断资产保值变现能力和负债充足与否的重要指标，特定条件下流动性问题可能会转化为清偿性问题，即资产负债表净值为正的银行，如果无法及时出售其资产来支付到期债务就会因暂时流动性不足而破产。因此，对银行流动性进行监管是市场运营监管的重要内容。流动性监管主要是对以下指标进行控制： 1．法定准备金率和备付金比率控制。银行是高负债经营的企业，为保证银行有足够的资金储备，以应对存款人的随时支取，世界各国均建立了准备金制度，要求银行在中央银行开设准备金账户。在中央银行的准备金由法定准备金和超额准备金两部分组成。法定准备金按照法律规定的比率向中央银行存款准备金账户缴存，并根据银行存款额的增减定期进行调整，具有强制性，一般不得使用。而在该账户中，超出法定存款准备金部分的存款为超额准备金，是银行的可用资金，可由银行自由支配和提取。在准备金总量一定的情况下，法定准备金与超额准备金存在此消彼长的关系：前者增加，后者相应就会减少，银行的信贷扩张能力减弱；相反，前者减少，后者相应就会增加，银行的信贷扩张能力就会随之增强。因此，超额准备金的多少直接影响社会信用总量，是监管的重要指标。 2．短期资产流动性比例控制。即要求流动性资产与各项流动性负责的比率不得低于某一限值。
3．中长期贷款比例控制。银行作为金融中介，从有富余资金的存款人处借入资金，向需要资金的贷款人发放期限各异的贷款，靠贷款利息与存款利息的差额获取利润。如不能根据资金来源和期限作出合理、适当的投资期限决定，例如用短期资金支撑大量中长期贷款项目，就会形成大量非流动性贷款和短期流动性存款之间的资产负债矛盾，特定情形下，就可能面临流动性危机。为此，各国一般都规定了中长期贷款的比例，并作为流动性评估的重要标准。例如德国银行监管部门在“关于银行自有资本和清偿力的原则”第2条中规定，为保持有足够的流动资金，银行发放的长期贷款、购买的长期债券等，与银行的长期资金来源如长期存款等的比率必须保持在某一限度以下。
流动性标准是以银行的现金流量来判断其是否具备偿债能力，只要银行不能清偿到期债务即可启动破产程序。作为经营货币业务的特殊企业，银行应当具备满足存款人随时支取的能力，如若不能满足存款人随时提现的要求，一定程度上表明其流动性出现问题。但在暂时性流动性不足的情况下，一般可以通过同行拆借、中央银行的救助等方式来解决，不一定通过破产解决。 （三）监管标准 监管标准是指由银行监管部门制定的破产监管标准，如果银行达不到该标准的要求，监管部门就可以采取相应的监管行动。资本充足率是银行财产安全的警戒线，是其丧失清偿能力的早期风险警报，因此通常被监管部门作为监管标准的判断基础。例如，美国《联邦存款保险改进法》规定，银行监管部门应当在90天内关闭资本充足率低于2%的资本严重短缺的银行。因此，在该种监管标准模式下，即使银行资产仍处于正净值状态，只要其净财务头寸低于法定监管标准即可启动破产程序。该标准的设计初衷在于为监管机构较早启动偿债程序提供依据，一般只能作为行政管理程序的启动标准，而不适用于破产清算程序。
考虑到银行业的脆弱性和敏感性，法律规定，在采取行动将引发系统性风险的情况下，监管部门可以不遵守触发标准，直接采取行动接管银行。由于赋予了监管部门较大的自由裁量权，该监管标准的例外必须辅之以一定的程序规则和事后责任制度。例如，美国监管者如果要援引“太大而不能倒闭”政策，就要取得联储董事会和联邦存款保险公司董事会三分之二多数支持，同时还要征得财政部的许可，财长必须将系统性风险例外的必要性书面记录下来，而审计总署亦必须对监管者的行动进行事后审查，以确定其适当性。 二、市场退出方式 当问题银行达到市场退出标准，监管部门就要采取行动强制其市场退出。目前，被动型市场退出方式主要有行政撤销和司法破产两种。 （一）行政撤销
所谓的行政撤销又称为行政关闭，是指商业银行存在违法违规经营或者经营不善等情形而陷入财务困境，由银行监管机构吊销金融许可证，消灭其主体资格的一种行政处罚行为。撤销退出属于监管部门主导下的行政程序，具体程序如下：首先，要由金融监管部门对救助失败的问题银行予以撤销。其次，金融监管部门组织成立清算组。清算组由被撤销银行股东代表及有关专业人士、财政、审计等有关部门组成。清算组可以自行制定清算方案，清理被撤销银行的债权债务，处理剩余财产，也可以委托托管机构进行债权债务清理。最后，清算结束后，清算组制作清算报告，该报告经监管部门批准后，到工商行政管理部门办理注销登记手续，被撤销银行的法人主体资格消灭。 （二）司法破产
司法破产是指严重资不抵债、不能支付到期债务的商业银行在救助失败，或被金融监管当局行政关闭后发现其财产不足以清偿债务且债权人不同意调解的，经金融监管当局同意后由有破产申请权的人向人民法院申请破产，人民法院经过审理后依法宣告其破产并对其进行破产清算，商业银行由此而退出市场。基于金融业务的特殊性以及银行破产对社会产生的破坏力，监管部门在银行破产中发挥着重要作用，银行破产清算属于一种管制性破产。这决定了银行破产清算与普通公司破产清算的诸多不同：
第一，破产申请的主体不同。大多数国家都将监管部门作为银行破产清算的申请主体，甚至是唯一主体。即使个别国家规定债务人银行或者债权人有权申请破产，也须事先征得监管部门的同意。由监管部门申请或者经其同意后方能申请破产的理由在于：一方面，宣布一家商业银行破产可能产生系统性影响，商业银行的债权人不会考虑这种影响；另一方面，如果恶意的债权人或者竞争对手针对具有偿付能力的商业银行随时启动破产清算程序，会造成不良的后果，因此法律赋予了商业银行监管当局启动破产申请程序的前置复议的权力，监管方可以判断破产申请的合理性。从权利的正当性看，监管机构拥有颁发许可证并监督的权力，由其决定某一银行是否面临需要介入的严重财务困难是合理的。
第二，破产财产管理人同。破产管理人是破产财产管理的核心问题。世界立法和实践证明，银行破产财产必须由专业银行破产机构管理，监管部门宣布银行进入破产程序的同时就应当指定该机构为破产管理人。由于存款保险机构具有监督银行的职能，比较了解银行的经营状况，可以在危机时迅速、有效的处置问题银行，适合担任破产管理人。更为重要的是，存款保险机构通常是破产银行最大的债权人，由其担任破产管理人并主持清算事宜能够更好的维护债权人的利益。
第三，债权申报不同。
与普通的公司破产不同，在普通法人破产时，所有债权人都应该按照规定的时间和程序申报其持有的债权，同时组成最高的决策机构债权人大会，没有在法定期限内申报债权的债权人，则被视为放弃了债权，也失去了破产财产的分配权利；在银行破产程序中，银行债权人尤其是个人储蓄存款人数量庞大，分布地域极为广泛，让每一个债权人按照普通公司破产要求必须进行债权申报是不现实的，也不会要求他们组成债权人会议，而是凭借手中持有的存单（折）等存款凭证，直接参与破产财产的分配。
第四，破产财产清偿顺序不同：普通公司破产，债权人往往划分为有担保的债权人和无担保的债权人两种类型；对于无担保的债权，除了由于破产人拖欠工资、社会保险费用和税款引起的债权享受排序靠前的清偿外，其他债权基本上排在同一清偿顺序接受破产财产分配，而在银行破产程序中，存款人特别是储蓄存款人尽管也属于无担保的债权，但其清偿顺序往往优先于前述其他债权。除破产法的一般原则外，作为特殊主体，银行破产财产的分配还要遵循金融稳定原则。金融稳定原则是指银行破产财产的分配应当以金融体系的安全为出发点和目标，尽可能降低问题银行破产给其他健康银行乃至社会造成的负外部性。根据该原则，储蓄存款人应当受到优先保护，一方面，个人储蓄存款人信息不对称程度高、风险承受能力低，很难获知银行的经营状况；另一方面，个人储蓄存款人具有人数多、范围广等特点，涉及到公共利益保护，一旦银行破产使得个人储蓄存款一夜蒸发，公众对银行的信心将丧失殆尽，甚至对整个金融体系产生不信任，其危害是不可估量和想象的。为此，各国破产清算立法普遍将个人储蓄存款债权置于共益债权、生存债权之后，无担保债权之前进行优先清偿，做了与普通破产不同的清偿顺序安排。 在破产银行无财产可供分配或者已经分配完毕时，破产管理人申请终结破产清算程序。破产程序的终结预示着问题银行的市场主体资格将消灭，因此，在破产程序主导部门做出最终关闭决定后，管理人应当向工商行政管理部门办理银行破产的注销登记，银行监管部门应当据此注销破产银行的金融许可证，该银行退出市场。 三、与最后贷款人制度的协调 （一）行政救助程序
银行有达到清算标准的可能性，但可以及时通过重整而度过危机，或银行已达到清算标准，但通过重整可能有重生的希望或有挽救价值的，或银行已达到清算标准且无重生的希望或者挽救价值太大，但若该银行破产将会给社会所带来巨大的负面后果时，可以对其救助。实践中，问题银行虽然已经达到市场退出标准，鉴于其倒闭给金融体系带来的负面效应，各国一般不会直接对其清算，而是由监管部门组织救助，也可称之为行政重整。我国《银行业监督
管理法》第38条第1款规定：银行业金融机构己经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。实践中，银行监管部门一般采取以下行政救助措施：
1．接管。接管是一种行政干预措施，首先金融监管部门根据有关法律成立接管机构，依据法律的强制力介入已经陷入危机的银行等金融机构，代替其经营管理层行使经营管理权，它是一种法律行为，它的目的是对已经濒临破产的机构采取的挽救措施，防止危机银行的资产和业务进一步恶化，前提是该银行还有起死回生的可能，最终达到使危机银行恢复正常的经营状态，以保护存款人和其他债权人。以美国为例子，《联邦储备法》规定，如果濒临破产的银行还有挽救的价值，美国联邦存款保险公司和美国联邦储备储行，可以根据监管部门的授权可以充当濒临倒闭银接管组织，行使银行的经营管理权，对被接管银行的业务实施全面控制和重新整治。我国《商业银行法》第64条规定：“商业银行己经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”接管过程中，被接管银行的法人资格继续存在，债权债务关系不因接管而发生变化。接管是监管部门实施的强制行政干预措施，目的在于防止危机进一步恶化，恢复银行的经营能力和信用。作为具体行政行为的相对人，银行有权对监管部门的行为提起行政复议或诉讼。
2．最后贷款人的救助。对问题银行提供政府资金救助属于公有部门的救助，是避免系统性危机的重要手段之一，被各国普遍采用。但这种方式能够产生道德风险，滋生系统安全隐患，应制定严格的适用条件。
3．并购。该措施属于监管部门主导下的私有部门救助。在金融学上，并购是指“在市场竞争机制的作用下，并购方为获取被并购方的经营控制权，有偿地购买被并购方的部分或全部产权，以实现资产经营一体化”基于本文是对银行市场退出机制的探讨，部分并购并不能使银行退出市场，故本文中的银行并购仅指对问题银行的全部收购。目前，并购是世界各国处理问题银行最常用的手段之一。原因在于：一方面，问题银行被健康银行并购，债务也一并由其承担，保障了存款人的合法权益，预防了挤兑的发生；另一方面，并购过程中，政府只对并购是否符合国家经济利益，以及有无违反法律和侵犯公众利益等情况进行监督，并作出可否并购的审批，但无需直接注入资金，减少了政府干预的成本。在确定对问题银行是否进行救助，以及采取什么救助措施时，可以借鉴美国的“最小成本测试”法，即比较救助成本与清算成本以及不同救助方式的成本来决定行动措施。 （二）行政救助程序与市场退出程序的对接
问题银行达到市场退出标准时，由金融监管部门进行接管，并采取救助措施。根据《企业破产法》第134条的规定来看，如果救助失败，监管部门可以通过行政撤销、托管清算终止其法人资格，而不进入司法破产程序。但是如果被撤销银行的财产不足以清偿全部债务，又无法与个人储蓄存款人以外的债权人达成和解的，经监管部门同意清算组或者债权人可以依法向法院申请破产。因此，接管、行政撤销、与破产退出存在一定的承继关系。为此，要处理好行政程序与司法破产程序的关系，保证接管、行政撤销、托管清算等行政程序与破产清算的有效衔接。例如，在行政程序中的工作组、清算组，参与了行政程序的全过程，对问题银行情况较为熟悉，进入司法破产程序后，经监管部门同意，可以转为破产管理人，无需法院另行指定。另外，对行政程序中的资产评估、审计等工作成果，除非存在重大错误，在破产清算阶段应予认可，不再另行评估或审计。避免重复劳动产生的无效率与资源的浪费，降低问题银行的处理成本。
第五章我国央行最后贷款人制度的风险问题及其完善
目前，我国正处于经济转型、现代金融体系建设的攻坚阶段，金融风险的防范与金融体系的稳定成为当前重要的战略任务。最后贷款人制度作为国际通行的维护金融安全的三大基石之一，其制度的完善与功能的发挥是金融稳定目标实现的可靠保证。然而，从计划经济时代转轨而来的我国金融体系下的最后贷款人制度存在诸多体制性弊端，突出的道德风险问题严重威胁到我国金融体系长远稳定。本章首先分析我国最后贷款人制度突出的道德风险及其形成原因，然后，在本文理论框架下提出我国最后贷款人制度的完善意见。
第一节我国央行最后贷款人突出的道德风险及原因探析 一、道德风险问题突出
（一）央行最后贷款人职能践行 新中国成立后的很长一段时间里，我国只有中国人民银行一家银行。此时的中国人民银行只承担“记账本”、“出纳部门”的职责，既不是专门意义上得中央银行，也没有承担最后贷款人功能。1983年，国务院决定中国人民银行专门行使中央银行的职能，才开始履行最后贷款人职能。但对于我国是否存在真正的最后贷款人问题，学者们有不同的看法：一种是以人民银行谢平局长为代表的主流派，他们认为中国目前存在最后贷款人制度，20世纪90年代中期以来，我国央行为关闭清理金融机构、推进国有银行改革，多次大额提供的再贷款便是证明；而以厦门大学财