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第一编 民事诉讼基本理论
第一章 民事纠纷解决机制
一、私力救济
私力救济指当事人认为权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。其典型形态是自决与和解。通过私力救济伸张个人的正义,从司法角度来看当然不完美,也可能与司法正义冲突,但从社会角度而言却不能排除其存在之必要,它在一定情形下某种程度上具有正当性,有助于正义的实现。1
案例1 陈鸿强民间收债案2 （一）案情简介
民间收债人陈鸿强自1989 年开始收债,接受事务基本在法院受案范围内,金额高至百万小至几千元,货款、借款、租金纠纷占绝大部分,当事人一般在本地。陈不预收费用,追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果,和解终结占70 %以上,强制收债低于5 % ,无法追收占25 %。陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14 年来陈收债近300 宗，既没有受到国家干预,也未遭报复。
（二）思考方向
陈鸿强民间收债个案作为一种典型的私力救济形式，构成了公力救济（司法程序）的替代物。虽然没有获得法律的正式认可，但从其做法和效果看，几乎是一项令人满意的非正式制度安排。可以预见，民间收债经长期演化会成形成一定的习惯和规范，从而导向没有法律的秩序。
（三）法律规定
最高人民法院办公厅关于转发《关于停止办理公、检、法、司机关所属“讨债公司”登记注册有关问题的通知》的通知（1993.5.25）……
一、根据两院二部通知精神，各级工商行政管理机关自本通知下发后，应立即停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业登记注册。
二、对已经登记注册的（公、检、法、司机关开办或联办的“讨债公司”及类似企业）各级工商行政管理机关应通知其立即停止“讨债”业务，并按两院二部通知精神及企业登记管理的有关规定办理撤销、注销或变更事宜；不按本通知办理的，工商行政管理机关应依法吊销其营业执照。”
国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知（2000.6.15）（下称568号文）……
一、取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公司、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法惩处。
二、各级工商行政管理机关要加强监督管理，对申请脂营讨债业务的企业不予核准登记；对打着咨询服务、委托代理等名义从事讨债活动的企业要依法吊销其营业执照；未经登记注册的讨债公司，一经发现，立即坚决予以取缔。
三、各级公安机关要与工商行政管理等部门密切配合，采取有力措施，加大对非法讨债活动的打击力度。对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
四、各新闻单位要积极配合有关部门，宣传国家关于取缔各类讨债公司的规定及非法讨债活动给社会造成的危害，发挥舆论的正确导向作用。
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参见徐昕：《通过私力救济实现正义——兼论报应正义》，载《法学评论》2003年第5期第26页。 本案例参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文,2003 年,第二章。
我国台湾地区“民法”151条 为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束，押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则其请求权不得实行或其实行显有困难者为限。
我国台湾地区“民诉法”537-1条 债权人依民法第一百五十一条规定押收债务人之财产或拘束其自由者，应实时声请法院为假扣押或假处分之裁定。
我国台湾地区“强制执行法”5-2条 有执行名义之债权人依民法第一百五十一条规定，自行拘束债务人之自由或押收其财产，而声请法院处理者，依本法规定有关执行程序办理之。
前项情形，如债权人尚未声请法院强制执行者，视为强制执行之声请。
我国台湾地区“强制执行法”132-2条 债权人依民法第一百五十一条规定拘束债务人自由，并声请法院处理，经法院命为假扣押或假处分者，执行法院得依本法有关管收之规定，管收债务人或为其他限制自由之处分。
（四）学理分析
?当今社会，民事纠纷的解决途径主要划分为三类：私力救济、社会救济和公力救济。在国家出现以前，社会以私力救济作为解决纠纷的主要模式；国家出现之后，社会以公力救济作为解决纠纷的主要选择。公力救济对私力救济的替代包含两层含义：其一，现代国家禁止私力救济。即任何人对与其相关的或不相关的纠纷，都不得采用暴力、以违背相对方意愿的方式解决。其二，只有国家可以对当事人无法和平解决的纠纷采用强制性、暴力性的手段予以解决。由此可见，国家对私力救济的禁止，主要限于采用暴力手段的私力救济方式，而其他协商性的私力救济手段不在禁止之列；暴力或强制解纷手段为国家所独占。
目前，我国对于民间收债现象基本持否定和禁止态度。1988年6月25日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合通知规定“各级公、检、法、司机关，一律不准以任何理由、任何形式成立“讨债公司”及其他类似的企业。1993年、2000年又相继出台相关规定（详见“法律规定”部分），禁止开办讨债公司。虽然上述规定禁止的是成立收债组织，但显然并不意味着允许自然人收债，可以这样来理解，法律打击的矛盾虽直指讨债公司，但自然人为他人
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提供收债服务同样在打击的范围之内。
现实中，民间收债的形式和手段多种多样，2000年的568号文对民间收债的形式和手段作了列举，“雇请下岗、退休及其他社会闲散人员，采取上门催讨、死缠硬磨、跟踪或损坏债务人名誉等手段获取报酬；有的甚至以威胁、恐吓、哄骗、敲诈甚至绑架等暴力手段危害债务人的人身安全，谋取非法收益”。然而，上述手段仅“恐吓、敲诈、绑架”等暴力手段属于违法行为。
综上，民间收债本身并不涉及违法与否的问题，也不必定会损害社会秩序，直接涉及违法与否的是收债的手段。这些手段可能违反了社会治安管理规定，也可能构成犯罪，还可能完全在法律允许的范围内。因此对于民间收债不能一概禁止。本案中，陈鸿强以个人名义实施收债行为，这种弱组织的非正式制度成功地规避了“禁止成立讨债公司”的法律条文，跨越了制度设置的障碍，且采用的收债手段基本适当，未直接违反法律规定，基本上没有体现出社会危害性，4属于在法律的夹缝中成功生存的介乎协商与强制之间的一种私力救济形式。
（五）自测案例
案例2 吃“霸王餐”被扣案5
2009年5月，田某称为结交朋友，加深感情，且有事相商，特意邀请王某、张某到一家四星级饭店共餐。尽管只有一面之缘，王某、张某仍深信不疑，欣然前往。席间酒酣饭饱，气氛热烈之际，田某借口用王某的手机出去打一个重要电话为由，就此一去不复返。王某、张某等待了20多分钟后，方感事情不妙，不仅手机被骗，而且还要替田某支付3000余元的餐费，气愤之下，想乘机溜走。不料被饭店服务员扣留，要他们付清饭钱，否则不准离开。王某、张某二人以被田某邀请吃饭，自己也是受骗者，且身上未带现金为由拒付饭钱。双方争执不下。
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徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第235页。 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第236页。 5
本案例参见http://metc.gdut.edu.cn/minfa/anli/mf-Ch3-2.htm 2009-7-28访问。
问：饭店的扣人行为是否合法？为什么？
要点提示：本案涉及的是自助行为问题。自助行为属于私力救济的一种，是指权利人为保护其合法权益，在情况紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产和自由施加扣留、拘束及其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。对于自助行为，我国大陆地区法律尚无明文规定，但台湾地区“民法”明确规定了自助行为。通说认为，自助行为的构成需具备四个要件：第一，为保护自己的权利；第二，情势紧迫来不及请求公力救济；第三，采取的手段适当；第四，事后及时请求有关国家机关处理。
二、社会救济与公力救济的联动
公力救济是指利用国家公权力解决民事纠纷，其典型形态是民事诉讼。社会救济是依靠社会力量（第三者）来解决纠纷的方式，主要是基于纠纷主体的合意，请求第三者协助或主持纠纷解决。其典型形态是民间调解和商事仲裁。尽管社会救济自身也能够对纠纷的解决发挥巨大的作用，但由于其具有的非强制性特征，使得实践中许多独立的社会救济方式未能发挥出其应有的效力。因而社会救济与公力救济的联动应运而生。例如，人民调解领域中发展出来的大调解机制7、法院对人民调解协议合同性质的认可、诉讼调解的社会化（委托调解和邀请调解）、商事仲裁的司法支持与司法监督等，都属于社会救济与公力救济的联合运作，有效实现了社会救济的合意性与公力救济的强制性之间的优势互补。
案例3 和县乌江司法所人民调解案8 （一）案情简介
2007年6月10日乌江街道项羽路12号楼,因301室座便器破裂而造成严重漏水，致使201、101室客厅墙面、地板、门框、吊橱大面积渗水，影响日常生活，经过装璜公司的评估，重新装修分别需要26000元和9000元，随即201、101两户向301户提出赔偿要求。而301认为201与101提出这么高的要求，明显是在敲竹杠。于是双方就发生了口角，互不让步。
乌江司法所所长知道这一信息后，立即赶到现场。了解到201、101是想把赔偿价提得高点，让301去砍价，又因为301态度太差，所以在价格上不肯让步，致使双方意见无法统一。第一次调解因双方刚发生口角，火气都比较大，因此不欢而散。司法所长决定先“冷”处理，然后分别单独找各方住户，与他们拉家常了解内心想法，同时用法律知识和社会公德耐心做他们的思想工作，劝他们换位思考以和为贵。经过司法所长真诚的工作，终使301认识到自身的问题，表示会好好跟201、101协商，共同解决问题。由于第二次准备工作做得充分，调解十分顺利，最后确定201、101赔偿金额分别为3000元和2000元。
两天后，201反悔，认为赔偿数额太低，向人民法院提起诉讼，请求确认调解协议无效，同时要求301赔偿1万元。
（二）思考方向
人民调解在程序启动上具有一定的主动性，即调解人员可以主动介入当事人之间的纠纷展开调解；在程序运作上具有反规范性，没有严格的程序操作规范；在调解基准上具有灵活性，不必严格遵守实体法，只要不违背法律禁止性规定即可；在效力上不具有强制执行力，人民调解协议仅具有合同效力。 6
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有关私力救济、公力救济和社会型救济的比较分析，参见徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第321-322页。 7
所谓“大调解”并非是一种严格的概念或法律制度，是我国世纪之交出现的一种多元化纠纷解决机制，不同时期、不同地区和不同类型的“大调解”反映出不同的时代背景和理念。具体表现为以下几种模式：一是司法行政或准司法大调解模式，以山东“陵县经验”为代表。二是党政统一领导下的以司法为核心的“大调解”模式。其典型代表有浙江省的“枫桥经验”、南通市的“大调解”和诉调对接、河北省石家庄市“三位一体”大调解、北京怀柔区“三调对接”。上述两种模式的“大调解”的共同特点是：一是由党政领导机构统一领导部署，促成了各权力机关和职能部门的协调。二是以解决处理纠纷或社会矛盾为中心，整合信访与各种解纷资源，具有社会转型期的时代特点。三是法院积极参与并处于核心地位。四是政府对调解事业投入增加。五是因地制宜，没有全国统一部署和规范。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第546-549页。 8
本案例参见http://www.chsfj.gov.cn/hx/News_View.asp?NewsID=95 2009-7-26访问，作了改编。
（三）法律规定 《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》（2002.1.1）(略) 司法部《人民调解工作若干规定》（2002.9.11）（略）
《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002.11.1）(略) 《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第16条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。
人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。
人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。 （四）学理分析
人民调解的组织形式是人民调解委员会。根据《人民调解工作若干规定》，人民调解委员会的设立形式有四种：一是农村村民委员会、城市（社区）居民委员会设立的人民调解委员会；二是乡镇、街道设立的人民调解委员会；三是企业事业单位根据需要设立的人民调解委员会；四是根据需要设立的区域性、行业性的人民调解委员会。人民调解委员会的性质是群众性组织。人民调解委员会的任务：一是调解民间纠纷，防止矛盾激化；二是普法宣传教育，预防纠纷发生；三是向政府和所在单位汇报民间纠纷和调解情况。其工作原则包括依法调解原则、平等自愿原则和尊重当事人诉讼权原则。
人民调解委员会由委员三人以上组成，应当有妇女委员。乡镇、街道人民调解委员会委员由下列人员担任：（一）本乡镇、街道辖区内设立的村民委员会、居民委员会、企业事业单位的人民调解委员会主任；（二）本乡镇、街道的司法助理员；（三）在本乡镇、街道辖区内居住的懂法律、有专长、热心人民调解工作的社会志愿人员。担任人民调解员的条件是：为人公正，联系群众，热心人民调解工作，具有一定法律、政策水平和文化水平。乡镇、街道人民调解委员会委员应当具备高中以上文化程度。人民调解员任期三年，每三年改选或者聘任一次，可以连选连任或者续聘。
人民调解委员会根据纠纷当事人的申请，受理调解纠纷，当事人没有申请的，也可以主动调解，但当事人表示异议的除外。人民调解委员会调解纠纷，根据需要可以公开进行，允许当事人的亲属、邻里和当地（本单位）群众旁听。但是涉及当事人的隐私、商业秘密或者当事人表示反对的除外。人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清责任的基础上，根据当事人的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使双方当事人互谅互让，消除隔阂，引导、帮助当事人达成解决纠纷的调解协议。经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。但是当事人因对方不履行调解协议或者达成协议后又后悔的，仍旧可以向人民法院提起诉讼。
本案中，司法所所长在纠纷发生后主动介入进行调解，反映的正是人民调解的主动性。这里需要注意的是司法所所长的身份，一般而言，司法所所长是县级政府派驻乡镇政府的司法助理员，可以担任乡镇、街道人民调解委员会委员，因此他是以人民调解员的身份介入纠纷的。本案调解达成调解协议后，201反悔，诉至人民法院，请求确认调解协议无效并要求301赔偿1万元。对此人民法院应当受理。但是201有责任对其诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。如果不能证明调解协议无效，即不能证明调解协议违反了自愿原则和合法原则，那么调解协议就是有效的，从而具有合同效力，人民法院应当支持调解协议的内容，并在此基础上作出判决。由此可见，合法有效的人民调解协议虽然不具有直接的强制执行效力，但是其所具有的合同效力可以约束法院据此作出判决，然后通过判决取得强制执行力。
（五）自测案例
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案例4 法院邀请社会人员协助调解案
2008年6月，某小区业主王某等17位购房户因延期交房、没有房屋合格备案手续、房屋质量有瑕疵、配套设施不全等问题经与开发商多次协商不成、导致行为过激、矛盾激化、形成群诉，将辖区内某房产公司告上宿迁市宿豫区人民法院。 9
本案例参见：http://www.bokee.net/newcirclemodule/article_viewEntry.do?id=2798173&circleId=101762 2009-7-27访问