发布时间 : 星期三 文章关于国际私法中法律规避问题的思考更新完毕开始阅读
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我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《中华人民共和国<民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”由这一点可知，中国在司法实践中主张：法律规避的范围限于本国的强制性或禁止性规定；法律规避的效力是该规避行为无效，不发生适用外国法的效力。依我国多数学者的意见，由于国际私法所调整的法律关系不仅涉及本国和某外国两个国家，甚至常常涉及三个或四个国家的法律，当事人既可适用外国法来规避本国法，也可适用第二国法来规避第三国法，而第二国法和第三国法对法院来说都是外国法。因此，国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法。至于法律规避的行为是否有效，应视不同情况而定。
我国民法典草案第九编中仅仅只有第11条(排除外国法和国际惯例,无救济途径)第14条（排除外国法，可以适用中国法）规定了公共秩序保留制度，但法律规避制度是缺失的。如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更，进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律的贯彻实施。因此，有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此，作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在些情况下，适用依照本法规定的国家的准据法。
《中国国际私法示范法》（第6稿）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这一条规定，与以上司法解释中的规定基本相同，即也是仅规定了规避内国法无效，对于规避外国法的行为是否有效也未作规定。
2.1.2 各国关于法律规避对象的理论与实践
法国学者巴蒂福尔坚持把规避实体法看作是对冲突规则有意利用的结果，根本不承认有规避冲突法的行为。而另一些学者认为法律规避是对实体法与冲突法两者的规避，因为，在规避本应适用的实体法的同时就规避了指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。而且，法国最高法院的一个判例为此提供了司法实践的实证。1982年3月9日的判决：该法院认定一个定居在维尔群岛的人规避了法律，这个人为了避免规定保留子女的应继承的法国法律适用于他的不动产继承，将其在法国拥有的不动产让给一个他拥有三分之二股票的美国公司。这些股票又被交给一个美国信托公司，他依
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然享有对该不动产的使用收益权，并享有自由处置权。这样，通过不动产特权向动产特权的转变而导致的继承法的变更，就非常巧妙地实现了法律规避。[7]可见,本案法律规避的方式与一般的情况不同,当事人故意改变的不是连结点,而直接改变了冲突规范结构中构成“范围”的具体事实状况，而这种改变的直接后果是导致排除本应适用的对其不利的冲突规范（不动产的法则），而使对其有利的，经其挑选过的中途规范（动产法则）得以适用。从表面上看，冲突规则被规避，但当事人的最终目的不是规避冲突法，而是准据法（法国的继承法）。由此可见，法律规避的目的并不是冲突法，但冲突法作为其法律规避的手段，应包括在法律规避的对象中。而且有些国家在立法中规定了对冲突法的规避也是有效的。
关于法律规避的对象是否包括外国法又包括内国法的问题，笔者将结合法律规避行为的效力进行论述，在此就不缀述了。
2.1.3 各国关于法律规避行为的理论与实践
法律规避是一个普遍存在的法律现象，如果肯定法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。各国关于法律规避的效力问题，在立法、理论和实践方面存在着比较大的分歧，大致可分为三种情况。[8]
1) 规避法院地法无效,规避外国法律有效。
这种主张是认为法律规避行为相对无效。法国法院在1922年审理“佛莱案”时就采取了这一立场。该案当事人佛莱夫妇为意大利人，为了规避意大利的法律中只许分居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已经在法律中取消了限制离婚的规定。最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依本国冲突规范规定的离婚适用当事人本国法，做出准予离婚的判决。但也有不少法国学者对些提出异议,认为规避外国法也应该予以否定,因为法律规避毕竟是不道德的行为,而且,在规避外国法的同时,也规避了内国的冲突规范,而且依此内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。笔者认为，如果只是一味地强调内国法律不能规避的同时又承认规避外国法律有效，那就会使禁止内国法的规避成为一纸空文，因为如果当事人想要规避本国法，在外国起诉要求实现对自己有利的请求，那么外国法院就可以支持当事人的主张， 因为对法国来说，虽然弗莱夫人这种改变国籍的行为明显是以规避法律为目的，但由于她规避的是意大利法，对法国来说是外国法，而不是内国法，因此这种规避行为是有效的。
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2) 否认当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定，这是绝大多数国家的做法。在立法中他们明确规定当事人规避内国法无效，但对规避外国法的效力不作规定。例如，前南斯拉夫法律冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”又如，《加蓬民法典》第31条规定：“任何人不得利用规避加蓬法而使某个外国法得以适用。”再如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法应取代应适用的外国法。”这些对规避外国法效力只字未提的法律规定，在适用起来也容易造成混乱。
3) 所有的法律规避行为均无效。这种主张是大陆法系法学家们坚持法律规避是一种欺骗行为，“一切欺骗归于无效”的理论的体现。例如《阿根廷民法典》第1207、1208条规定：“在国外缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”1974年《阿根廷共和国国际私法条例法案》第4条又重申了上述规定：“如果一项规定指定某一法律适用于某种情势，则此规定适用于这些情势，如同有关当事人未以规避法律的强制效力（法律规避）为目的，以在正常情况下允许适用不同样的情势取代原情势时一样。”又如，1929年英国法院曾认为目的在于逃避美国禁止输入酒类的法律契约是无效的。特别值得一提的是,1979年5月订于蒙得维的亚的美洲国家间关于国际私法通则的公约》第6条也肯定了法律规避包括规避外国法。
2.2 关于国际私法中法律规避的不足
2.2.1 法律规避的对象
如上所述，法律规避的对象是强制性或强行性的法律，但是在实践中仍然有一些问题需要予以明确。
1) 关于强制性或强行性法律的规定
强制性或强行性规范是与任意性规范相对应的范畴，是指法律规范所规定的权利义务具有绝对肯定的形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更的法律规范。
对于法律规避中的强制性或强行性规定应该置于个案中进行研究，并考察法律规避后的内国法律关系所受到的利益损失，实际上法律规避是衡平法律关系当事人之间
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和国家之间利益均衡的一种法律调整机制。因为宣布法律规避行为无效实际上是在为本国的法律权威和利益以及法律的形式价值进行衡平功能的结果，所以法律规避中的强制性或强行性法律的认定不仅需要考虑国家法律的形式价值，同样需要兼顾国家的可得利益和法律的权威，它实质是法律的实质内容和形式内容的冲突。禁止法律规避制度意欲以捍卫法律的威严为已任,结果却是国家违反了自己制定的法律,导致了对法律威严的更大损害.这种初衷与效果的矛盾,正是由于禁止法律规避制度本身产生的,显然,在承认这种制度的前提下,这个矛盾也是根本无法解决的.
2) 法律规避的对象是否包括国外强行法
有些国家主张规避法律仅指规避本国强行法，如前南斯拉夫国家冲突法第5 条的规定。1922 年法国关于弗莱一案的判决也持这种立场。但是，也有些国家主张规避法律既包括本国强行法也包括外国强行法。如《阿根廷民法典》第1207、1208 条的规定。笔者认为在现实生活中，规避内国法的现象大量存在，而且规避外国法也时有发生。因此，法律规避的对象应当包括外国法。而且从加强国家间法律合作的角度出发，只有持这种观点，才可以使各国通力合作，制止法律规避现象的发生。
3) 法律规避的对象是否仅指实体法，而不包括冲突法
这个问题在理论和实践中都存在分歧。有的学者认为法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利义务关系的实体法才对当事人具有实际意义，而规避冲突法并不会给当事人带来任何利益。法国学者巴蒂福尔就坚持把规避实体法的行为看作是“对冲突规则的有意利用”，而不承认有规避冲突法的行为。另外也有不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法，因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上就是规避本应适应的实体法的冲突规则的适用。[12]笔者认为，法律规避的真正目的是逃避对其不利的本应适用的准据法，而使对其有利的法律得以适用，这种极强的目的性，势必决定其对象的特定性或唯一性；相反，冲突法则不是法律规避的目的所在，只是被用来规避准据法的手段而已。[13]因此，法律规避的对象不应该包括冲突法。
2.2.2 法律规避的效力
法律规避的效力系指法律规避是否违法及是否应否定其效力问题。各国对此问题的看法和处理都存在分歧。
1)仅仅否定规避内国法的效力
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