中西律师制度比较研究

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行为不仅是律师制度的破坏,而且是对社会管理秩序的妨害,具有社会危害性。因此,为侵犯律师业务垄断权的行为达到相当严重的程度时,即构成犯罪,应承担相应的刑事责任。

12、律师参与立法权

由于律师直接从事法律服务,对法律实施效果的优劣及实践中出现的问题有着直接的感受;再加上律师具有知识丰富、思维严谨、表达能力较强的职业特点,律师参与立法有着十分重要的意义。许多国家都把参与立法作为律师的一项权利规定下来。一般来说,律师参与立法有两种形式:一是律师直接进入立法机构参与立法,如美国、阿尔及利亚等国家;二是律师参与法案的起草或对法案提供法律意见,如奥地利等。有的国家也兼采这两种形式,如日本、澳大利亚等国。

我国律师也可以通过一定的形式参与立法,如当选人大代表参与法案的起草,对法案进行表决;应邀对法律草案进行讨论,提交法律意见。但这些都未被作为律师的权利来看待,这与我国律师日益上升的社会地位及律师的职业特点不相协调,有必要通过立法把参与立法作为一项律师的权利加以确定。鉴于我国律师的性质是社会法律工作者,律师参与立法不宜采用直接进入立法机构的形式,可采用另一种形式,即通过参与法案的起草和对法律草案提供法律意见来参与立法。

(二)、律师的义务

律师的义务是指律师依照法律从事业务活动和与之相关的活动时应当作出或不作出一定行为的约束性行为规范。相当于律师的权利来说,我国立法关于律师义务的规定比较统一。

1、 基于代理权产生的义务

律师是代理委托人处理法律事务,律师基于代理权产生的义务,实际上就是对委托人承担的义务。包括:

(1)维护当事人合法权益的义务

这是律师所承担的义务的核心内容。其他的义务都是由此派生出来的。律师为维护当事人的合法权益,必须遵循以下具体要求:

第一,律师执业必须忠实于事实和法律。要求律师不能屈从权势,歪曲事实,曲解法律。我国《律师法》有明确规定:“律师执业必须以事实为依据,以法律为准绳。”

第二,律师接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护或代理。律师拒绝辩护或代理时,负有及时通知的义务,以减少当事人的损失。

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第三,律师不得兼职国家机关工作人员或从事其他盈利性活动。我国《律师法》第13条第1款规定:“国家机关的现职工作人员不得兼职执业律师。”日本《律师法》第30条规定,“律师不得兼任有报酬的公职......不经所属律师会的准许,不得经营以盈利为目的的业务,或充当此类业务人的雇员,或以营利为目的的法人的业务人员、董事或雇员。”其他如法国及我国台湾地区也有类似的规定。

(2)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人

我国《律师法》第34条对此作了规定,其含义应当包括在同一案件中,无论是一审还是二审,律师均不得同时或先后担任双方的代理人;同一律师事务所的律师,也不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。

(3)律师不得利用其提供法律服务的便利谋取双方当事人争议的权益

律师谋取当事人争议的权益的行为,实际上是在代理权限内与自己所为的法律行为。即所谓的“自己代理”。各国立法一般明令禁止此种情况。我国《律师法》第35条第2款也有规定,并在第44条规定了对律师实施此种行为的处罚。

(4)律师不得接受对方当事人的利益,或向对方当事人谋取利益

这种行为违背了维持代理关系的诚信原则。我国《律师法》明确规定:“律师不得接受对方当事人的财物。”这种规定过于狭窄,应修订为“律师在为一方代理人代理过程中,不得接受或谋取对方当事人的利益。”

(5)律师在执业活动中,负有保密的义务

律师对执业活动中知悉的国家秘密,当事人的商业秘密和当事人的隐私,应承担保密的义务。这也是对律师上职业道德的基本要求。

2、 公平竞争的义务

律师业的不正当竞争,主要反映在承揽业务上使用不正当的手段,不仅违反律师执业的基本准则,扰乱法律服务市场的秩序,而且会影响律师的公正形象,危害律师制度的健康发展。因此,各国律师业均反对不正当竞争。如美国规定,不得以不正当的方法招揽业务,不得直接或间接的谋取律师已承办的案件;法国对律师予以直接或间接的方式与同行抢生意的行为也作了禁止性规定。日本法律规定,律师不得宣传其在职务上与审判官之间的关系或利用这种关系。

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我国《律师法》第24条规定,“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。”并在第44条对此行为规定了处罚。1995年2月20日司法部发布的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》则详细列举了11种不正当竞争行为。《律师职业道德和执业纪律规范》也对律师的不正当竞争行为作了列举性的规定:其一,贬损或诋毁其他律师和律师事务所;其二,给委托人或介绍人各种名义的财物和利益许诺;其三,利用新闻媒介或其中手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行;其四,利用与行政机关、社会团体以及经济组织的关系进行业务垄断;其五,其他不正当竞争手段。

3、 不得以不正当手段影响司法公正的义务

律师通过不正当手段影响司法公众主要有两种,一是通过请客送礼、行贿、受贿等不正当手段与执法人员非正常接触,以利于自己承办的案件。在英格兰和威尔士,出庭律师无论向谁支付佣金或送礼,以得到辩护要点都是严重违反职业道德的行为,如果被发现可能要除名。二是利用虚假证据,隐瞒事实等手段欺骗执法人员,使执法人员作出错误的判断,从而影响司法公正。

我国《刑事诉讼法》第38条特别强调辩护人不得帮助犯罪嫌疑人,被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得实施威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。甚至《刑法》第306条规定了辩护人诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种针对律师极其严历的处罚是各国法律没有的。实践中,已成为某些司法机关和人员对律师进行报复的手段。

《律师法》第35条对律师不得以不公正手段影响司法公正作了列举:其一,不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员;其二,不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或行贿,或者指使、诱导当事人行贿;其三,不得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;其四,不得扰乱法庭、仲裁庭程序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。

4、执业限制的义务

是法律对有特定身份的律师所施加的一定程度限制其执业自由的义务。世界上大多数国家均有些规定。如美国《律师职业行为标准规则》规定,如果一名律师过去曾以政府官员或雇员身份实际介入过某一案件,从前曾经以法官,其他审判人员、仲裁员或上述人员之书记员身份参与过某项案件的审理,则该律师不得再为与该案件有关的当事人提供代理。日本《律师法》第25条、台湾《律师法》第25条也作了类似的规定。台湾《律师法》第30条还规定:“司法人员自离职之日起,3年内不得在担任职务之法院管辖区域内执行律师

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职务。”

我国《律师法》第36条对律师的执业限制作出规定:“曾担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后两个内不得担任诉讼代理人或辩护人。”这种规定应强调在原任职的管辖区域内,同时两年的规定难以避免离任后的影响,应延伸到离任后五年以内。

5、接受监督管理的义务

我国《律师法》第3条第3款规定:“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”第4条规定:“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”。具体应包括:其一,律师应当在一个律师事务所执业,不得在两个或两个能上能下律师事务所执业;其二,律师不得私自接受委托,应由律师事务所统一接受委托并与委托人签订合同;其三,加入律师协会并交纳会费。各国几乎都实行强制性入会,以加强行业自律。但在会费的承担上,我国收取的比例明显偏高,且实行个人会费、团体会费双重征收。一些地方律协会费已成为制约律师发展的因素之一,而收取的会费支出和管理也失规范;其四,依法纳税的义务。

我国由于税制的设计不合理,加之长期以来,税、费并收,严惩影响了律师业的发展和挫伤了律师自觉纳税的积极性。虽然1999年司法行政管理费被国务院明令禁止,但很多地方司法行政以执业证书注册年审作为控制手段,配合律协超标收取高额会费。如税制不进行合理的改革,律师照章纳税将会成为律师业发展的障碍。

比较分析各国的律师立法可以发现,我国的《律师法》实质上是律师管理法,包括有关的规范性文件在内,对于律师的管理明显存在重义务轻权利的倾向。《律师法》对于律师执业中的应当作为和不作为的行为作了详细的规定并明确规定了违反义务可能导致的法律后果。而对于权利的保护,则过于笼统,缺乏可操作性,只是将律师权利与公民权利同等对待,而忽视了职业的特殊性,这种立法倾向反映了现阶段对于民主、法治的认识。

六、我国律师的执业环境

司法制度是重要的国家制度的一部分,而律师制度则是国家司法制度重要的一部分。包括司法制度在内的国家多项制度为决定了律师的执业环境。在经济全球化,文化趋同的历史潮流中,律师制度不仅具有本国的政治、经济和文化状况相适应的个性,各国律师业必然受到全球一体化的影响。

(一)我国律师与发达国家律师在地位上的差异

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这种差异不仅在于参与国内政治生活、国际经济交往的知识和能力相对较弱,甚至还表现在律师的生存环境上。

1、 我国律师在社会治理过程中的政治影响没有得到充分的发挥

现代意义上的律师制度首先作为一种政治制度而存在。在西方国家,律师是作为社会政治结构中的重要力量,直接参与并实际影响西方国家民主政治制度运作过程。中国律师并未能获得其在西方国家中具有的政治力量,更未能展示出西方国家。

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