中西律师制度比较研究

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(二)对我国现行规定的思考

1、关于阶级属性和职业属性

关于律师的阶级属性和职业属性,我国从1950年的《律师暂行条例》第1条到《律师法》第1条,所作的规定差别不大。即通过向社会提供法律服务,维护当事人的合法权益,并实现维护法律正确实施的目的。这种阶级和职业属性的规定体现了对律师执业宗旨的定位。笔者认为,在逐步建立现代化法治社会的过程中,仅将律师执业限定在“维护”的范围内,是不够全面的。因为:

(1)忽略了律师执业的本质特征

维护当事人的合法权益是法律对国家司法机关人员的共同要求,并非是对律师职业的单独要求。如《民事诉讼法》第2条规定,民事诉讼法的任务之一是保护当事人的合法权益。从内容上来说,当事人的合法权益涉及很多方面,律师的服务不可能包罗万象。有些外部因素也会影响律师维护当事人合法的权益的效果。如有的司法人员明知故犯,严重损害当事人的合法权益。在此情况下,律师的据理力争,很难达到维护当事人合法权益的目的。

(2)缺乏实现维护法律实施的最终手段

律师很多的授权来源于社会和当事人,而不是来自国家。律师的这种职业特征决定了当法律被有权机关和人员扭曲时,律师无力予以纠正。同时,在法律强调律师义务而忽略权利保护的情况下,律师的自身权利不断被侵犯。律师的地位与司法机关和执法人员相比,处于一种顺应、服从和配合的境地。在此情况下,要求律师依靠自身力量来维护法律的正确实施是十分困难的。

从律师职业的长期发展看,已形成一套群体共同的价值取向、道德标准和行为方式的联系。这是律师作为一个群体有别于国家机关和社会公众的基本特征。从这一基本特征出发,我们应将律师的阶级和职业属性或者说职业宗旨重新定位为:保护当事人合法权益,维护社会公平,正义和改善法制。

保护当事人合法权益是律师执业最直接、最基本的目的。维护社会公平、正义则是律师职业的价值取向和道德标准。只有具有维护社会公平、正义的崇高使命感,律师才能仗义执言,依据法的精神和理念发表意见,以追求社会公平和正义。律师提高法律服务的结果是改善法律制度。法律通常带有时代的局限性,律师通过自身的工作,把具体案件和法律、法规联系起来进行评价和思考。正是通过这种带有创造性的动态的工作,使得律师在推动立法的完善方面担当主要的角色。

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2、关于社会属性

1980年的《律师暂行条例》将律师规定为国家的法律工作者,与一般国家工作人员的性质没有本质区别。随着我国法治水平的逐步提高,关于律师社会属性的认识发生了变化。1996年的《律师法》第2条将律师规定为依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。这一规定,应当是近年来律师理论研究中关于律师是为社会提供法律服务专业人员理论的肯定。

但是笔者认为,仅将律师的社会属性停留在“为社会提供法律服务的执业人员”上是不够的。律师职业具有独立性、积极性、民主性、社会性、商品性的特征,不同社会制度下,律师实行自治,其社会的独立属性都是相同的。社会主义国家也应当承认律师的独立性,将律师确定为社会主义法制下的自由职业者。其理由为:

(1)律师的独立性不是孤立的属性

这种独立性是在统一的社会主义法制下的独立性,它必须与律师的积极性、民主性等属性构成一个整体,才能发挥其应有的作用。承认律师的独立性,决不意味着必然动摇或改变律师的阶级性、民主性等属性;相反,它会有助于与其他属性相互协同,共同构筑一个律师性质的整体,在充分发挥各自属性的应有功能的基础上提高整体属性应发挥的全局效应。如果抛弃律师的独立性,势必影响律师的其他属性的功能,扭曲律师应有的形象,局限律师在法律服务市场中的个性与自由,最终抑制律师作用的发挥。

(2)律师的独立性与其政治功能是不同的概念范畴

律师的独立性,更多的是从律师的活动方式或技术规范的角度界定的属性,它与律师的政治活动功能是两个完全不同的概念范畴。将律师的独立性视为资本主义社会律师的本质属性而盲目拒绝,是一种对独立性本身没有深入研究的表现也是对资本主义律师制度的一种误解。其实资本主义社会律师的最本质属性,仍然是阶级性,这与社会主义国家并无区别。律师的独立性,仅仅是律师诸多属性中的一种,而且是一种有极强技术性色彩的属性。因此,在借鉴、引进西方国家律师制度的同时,没有必要将其社会属性中应具有的独立性排除在外。

(3)承认律师的独立性,才能更好地发挥市场功能

承认律师的独立性,有利于进一步调动我国律师在社会主义法律服务市场中的能动性和积极性,更好的发挥在社会主义法律服务市场中的作用。市场经济上一种强调经营主体独立性和自主性的经济,只有具备完整独立人格的社会主体,才能参与市场竞争。在社会主义市场经济建设中,一方面律师是市场经济的主体之一,它必须具有个性和独立性,才能顺

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应市场经济的发展潮流,为市场经济提供优质服务;另一方面律师服务本身也是一个市场,也应遵守市场经济规则,如果律师没有独立性,一切由行政说了算,律师法律服务市场就会走向畸形。

(4)承认独立性才能与国际接轨

律师职业是一个商业性较强的职业,法律服务作为律师的劳动成果,具有商品特征,可以在市场流通中交换,它要求承认律师的独立性,与世界各国律师职业相通相融,互相竞争,共同发展。中国加入WTO对律师业的影响将是极为深刻的,作为一种专门化的社会职业,各国律师生存与发展的基本方面应当是共同或相似的。不仅如此,在经济全球化、文化趋同的历史潮流中,在人类面临的矛盾和社会发展的主体逐步同一的趋势下,各国律师业的共同性将趋于突出。只有和各国律师制度一样,承认律师的独立性,才可以使我国的律师在国际交流和合作、世界法律服务市场中存在和发展。

律师职业的独立性、自由性,要求对律师队伍进行严格、规范的专业管理,最大限度的抑制独立和自由可能带来的市场无序和混乱的负面作用。因此,从业律师必须是专业律师,而不可能允许其他形式存在。在律师资源短缺已经基本解决的情况下,不仅要取消特邀律师,而且要取消兼职律师,以避免律师社会属性混同,管理混乱的局面,纯洁律师队伍,维护律师形象。

三、律师的资格和任职条件

律师属高智能、知识复合型的职业。律师除需具备良好的品质外,还需要具备扎实的法学功底、丰富的社会经验,良好的语言表达、敏捷的思维能力。因此,各国都对律师资格和任职条件作出严格的规定。

(一)西方国家的相关规定

西方各国对律师的资格和任职条件都作了十分严格的规定。

1、公民国籍方面的要求

在国籍方面,美国、英国、法国、加拿大,日本等都将本国公民列为取得律师资格的必要条件。在联邦制的国家,如美国的德克萨斯州则比较特殊,按该州的法律规定,其他州的公民不能参加本州的律师资格考试,成为该州的律师。美国少数州规定,在本国居住2个月或6个月以上的外国人或具有永久居民权的外国人也可报考。

2、在学历方面的要求

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一般须具有高等学校毕业,取得“学士”学位的公民。

(1) 要求法学本科学历

要求法学本科毕业的国家有德国、澳大利亚、南韩、奥地利等;

(2) 要求高于法学本科学历

要求高等学校毕业后,必须再在法学院学习几年期满,才具有取得律师资格学历条件的有美国、英国、法国、日本、新加坡、加拿大等。在美国大多数州规定申请律师资格的人必须首先在正规学院或者大学获得学士学位,再从合格的法学院毕业英国取得初级律师资格一般须取得学士学位;取得大律师资格一般先取得学士学位再获推成为全国著名的“林肯律师学院”、“格雷律师学院”、“内殿律师学院”、“中殿律师学院”四院中的一个学院的学生。法国须是司法部长和大学国会秘书联合制定的法学硕士名册中的法学硕士、或搏士学位获得者,或视为法学硕士获得者。

3、品行考察制度

美国各州都规定参加律师资格考试的人必须具有“良好的道德品质”。传统作法是熟悉申请人的人提供宣誓过的文书以证明其品行良好。品行考察标准由考试机构制定和颁布。通过品行考察组织的考察,以确定申请从业资格的品行条件。大部分州还规定,申请取得资格前,须接受一段时间的律师实务培训。英国要求四大律师学院的学生提供两份“性格良好”的证明书。法国规定申请者未因损害名誉,不清廉或有损善良风俗的行为而受到刑事处分。

4、律师资格考察制度

美国、英国、法国、澳大利亚、日本、德国、加拿大等均规定,取得律师资格须经国家统一考试或授权考试部门组织考试合格。德国取得资格需要经过两次国家考试,需要7至9年的时间才能完成。日本需经“司法见习生”结业,再在司法研修所实习2年,期满考试合格授予见习律师资格,又在司法机关工作5年后,才能取得律师资格。韩、日、新加坡则只要求具有大学法律系或法学院毕业,经法定时间实习和审核合格,即可申请取得。

(二)我国律师资格取得方面的问题

根据《律师法》第6条规定,具有高等院校法学专科以上学历或同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员经律师资格考试合格的,由国务院司法行政部门授予律师资格。并从立法上确立了律师资格与律师任职条件分离的制度。《律师法》关于资格和

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