中西律师制度比较研究

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3、律师分工日益专业化

在发达国家,由于律师的业务活动范围日趋广泛,加之法律的分类越来越细,任何律师,不管其业务能力多强,精力多么的充沛,也很难包揽每个方面的业务。这就迫使律师走专业化的道路。所谓专业化的分工,就是根据律师业务的划分情况,不同的律师深入掌握某项专门的法律知识和从事此类法律实务的技能,从而专门办理此类业务。

当前我国律师的数量不多,业务范围不广,加之现行的律师收费办法没有反映专业化分工的趋势,律师收费主要是按案件性质而不是按律师付出的劳动和智力成果的高低来确定收费标准,造成我国大部分律师争办高标的经济纠纷和争当企业法律顾问,大部分律师都是“万金油”式的律师。近年来,随着经济的发展和对外开放,大中城市中的律师工作已呈现出专业化分工的趋势。如涉外、房地产、证券等非诉讼业务的收费已显示出巨大的优势。

4、律师事务所向大型化发展

在资本主义发展的初期,绝大部分律师都是个人开业,19世纪50年代以后,合伙律师事务所开始增多,大部分合伙所只有2-5个律师。到了21世纪律师超过百人的大所。在纷纷向大型所发展的同时,小规模的事务所仍有用武之地。他们承办的业务是大所不愿承办的。目前,在发达国家,大部分律师仍在2-5人的小型所工作,个人开业的律师还占有相当大的比重。为解决小型所负担的物质费用和辅助费用过高的问题,小型所也开始在保持各自业务上独立的前提下,向几个所共用物质设施或联合分担行政费用方向发展,也有的各自租用毗邻的场所,以造成规模效应的态势。

我国的《律师法》取消了个人律师事务所,同时司法行政部门的导向均反映了当局发展规模所的倾向性。但是我国除了有少数几个百人以上的大所外,大部分律师事务所人员均在10人以下,有的所靠兼职律师来增加宣传上的效应。笔者认为,在大力提倡专业化、综合性、大规模方向发展的同时,也需要有一大批经营灵活、投资较少的事务所。以适应不同层次的社会需要。

5、律师的社会地位大大提高

资本主义律师的社会地位不断提高,一方面律师的自治程度提高。西方国家律师与法官、检察官一样被称为“法律家”,之间已形成职业共同体,并鼎足而立。另一方面,律师在国家的政治生活各方面所发挥的作用日益突出。经济上,没有律师事务所的大宗经济活动被看作没有法律保障的冒险;政治上,律师大量地参与国家政权。美国的律师不仅通过担任政府法律顾问的途径参与国家事务,往往还是通往官场的阶梯。历任总统中律师出身的

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在半数以上,国会议院中,律师出身的通常占参议院人数的2/3,众议院人数的1/2。法官和检察官也大都是律师出身。另外,律师收入较高,律师职业受人尊敬也是律师地位提高的标志。

我国“十四大”以来,律师的社会地位也不断提高。大量的优秀人才,一批留学归来的博士和国内培养的硕士纷纷加入律师队伍,一些法官、检察官也辞职成了律师的一员;同时律师在各级人大、政协中均占有少量的比例;律师也已步入高收入阶层;一批优秀的律师被选入人大、党政、司法部门任职。

6、律师管理向行业化、法律化、规范化发展

从世界范围看,律师管理不断向行业化发展,大多数发达国家和部分发展中国家已基本实现了对律师管理主要或完全是行业组织进行。律师的自治程度在不断加强。国家或律师行业组织对律师的法律化、规范化管理,主要通过从进入律师队伍入口把关。 为了纯洁律师队伍,维护律师声誉,以立法形式对律师职业提出高要求。

我国律师制度恢复以来,主要由司法行政机关对律师进行管理,为了适应市场经济对律师管理体制的要求,自1993年以来,司法部对律师管理体制作出重大改革。其方向是从我国的国情和律师工作的实际出发,建立司法行政机关与律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后,逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会管理体制过渡。说明我国在律师管理方面与国际律师行业接轨的道路上迈了一大步。

二、关于律师的性质和执业宗旨

“性质”一词,在汉语中是指“事物所具有的本质特点”。律师的性质,自然是指律师的本质特征。由于律师既是一种职业,又是一个群体,一个阶层,同时,在阶级社会中,律师又服务于一定的阶级,因此,律师的性质大致可以从三个方面分别加以界定,即律师的阶级属性、社会属性和职业属性。

(一)西方国家及我国台湾地区的相关规定

1、律师的阶级属性

律师在西方国家,无论是英美法系还是大陆法系,都是统治阶级的重要组成部分,律师制度是其法律制度的有机组成部分。德国《律师法》甚至直接规定,“律师是独立的司法人员”。日本等国家和我国台湾地区的法律虽然没有明确规定律师是司法人员,但法学界常称律师为“在野法曹”,而律师也以“在野法曹”自诩。所谓“法曹”,可理解为“司法机关”,“在野”则指“非政府机关”。因此,所谓“在野法曹”可以解释为“民间的司

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法机关”。律师的阶级属性是十分明确的,而且这种阶级性同律师的职责有十分密切的联系。日本《律师法》第1条规定,“律师以维护基本人权,实现社会正义为使命。律师根据前项使命应当诚实地执行职务,努力维持社会秩序和改进法律制度”。台湾《律师法》第1条也明确规定:“律师以保障人权,实现社会正义及促进法治为使命,律师应基于前项使命,诚实执行职务,维护社会秩序及改善法律制度。”显然,在西方国家地区,律师的使命是保障人权,实现社会正义,促进民主法治,即律师通过执行职务,参与社会活动,使社会秩序得以维护,法律制度得以改善,人权得到保障,社会正义得以实现,民主法治水平不断提高。当然,这里的“正义”、“民主”、“法治”等等,均带有鲜明的阶级性。

西方所有的国家中,当律师作为司法人员出现时,在某些特定场合,律师可以担任法官或检察官。加拿大《出庭律师与初级律师法》第3条规定:“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务应着职业服装(法衣)”。第17条规定:“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员,均为加拿大自治领地的所有法院的官员。”美国《律师职业行为标准规则》也规定,“在法院工作繁忙、法官人数不够时,律师有应法院指定代理法官的义务”。律师除代理法官职务外,还经常为检察院服务,在英美法系国家,律师服务于国家公诉机关是常有的事情。律师还可以就某个具体案件受雇于国家公诉机关,为其服务,只是律师在执行国家公务期间不得执行律师职务,处理律师业务。

2、律师的职业属性

就律师的职业属性而言,律师是为国家、公民、组织提供法律服务的专业人员。西方有些国家,律师分为社会律师与国家律师。国家律师又称为公设律师。如美国80多万律师中,有10多万属于国家律师。他们同其他律师一样,持有律师执照,以自己所具有的法律知识和专业知识作为提供法律服务的手段。与其他律师相比,他们不是自由职业者,而是国家公务员,管理体制上,严格按照公务员管理;他们只为国家服务,而不可向社会提供法律服务,其职能在于捍卫国家利益;他们有更多的机会参与国家重大决策,因而有更多的机会步入仕途。尽管他们在经济上的收入可能低于社会律师,但在政治地位和对国家政治生活的影响远大于社会律师。他们为国家提供法律服务的方式包括担任政府法律顾问、在刑事诉讼中以公诉律师身份出席法庭等等。

律师为公民、组织或社会团体提供法律服务,是其基本职能,也是其最重要的职能。德国《律师法》第3条规定:“律师是法律事务中独立的、职业的顾问和代理人。”“任何人都有权在各种法律事务中请律师充当其法律顾问,或在法院、仲裁法院及行政部门的活动中充当其代理人”。加拿大《出庭律师与初级律师法》规定:“律师业务包括:(一)以代理人或辩护人身份出庭;(二)起草、修改或整理......任何请求书、公司组织简章、公司章程、申请书、声明、保证书、备忘录、决议、细则或者与一个法人团体的设立、登记、组织、改组、解散或清算有关的其他文书;用于任何诉讼、司法或非司法的任何文书;遗嘱、财产授予与契据、信托契据、委托书或者与遗嘱检验、遗产管理委任书或与死者有

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关的其他文书;与准备、获准或需要在登记处或其他政府机关登记、记载或备案的动产或不动产有关的文据。(三)为解决因侵权行为产生的损害赔偿请求或要求而以任何方式进行任何行为、作为或谈判;(四)同意根据他人的安排提供出庭律师或初级律师的服务;(五)提供法律咨询”。日本《律师法》第3条“律师的职务”规定:“(一)律师应根据当事人及其他关系人的委托或公署的嘱托,办理诉讼事件、非讼事件及请求审查、提出异议、请求再审查等关于对行政官厅所作处分声明不服的事件和其他一般的法律事务为职务。(二)律师当然可以办理事务代办人及税务代办人的事务。”台湾《律师法》第20条规定:“律师受当事人委托或法院之指定,得办理法律事务。”由此可见,法律表述尽管有所区别,但律师职责是大致相同的。

3、律师的社会属性

就律师的社会属性而言,西方国家多将其界定为“自由职业者”。如德国《律师法》规定:“律师为自由职业者。律师的活动不具有经营的性质。”法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71--1130号法律》第7条规定:“律师职业属于自由独立职业。律师以协作律师、公司成员或律师协会会员身份执业的,不享有领薪资格。”西方国家将律师界定为自由职业者,主要是针对作为国家法律工作者的法官和检察官而言的,以强调律师不是执行公务的国家工作人员而是自由职业者。需要指出的是,在不少国家,律师为自由职业者和作为国家司法工作人员的提法是并行不悖的。律师的社会属性,仅反映了律师这一职业在社会所处的某种状态,同律师的阶级属性一样,同样无法揭示律师的本质属性。因此,“自由职业者”不能将律师与其它职业完全区别开来。如在西方,医生、建筑设计师、记者也都是自由职业者。

西方国家将律师界定为自由职业者,是为了赋予律师执业的独立性。这种独立性表现为:其一,律师履行义务的多样性要求他保持相对的独立性,免受其他一切因素的影响。律师必须表明他是独立于当事人和法院的,并要注意不偏袒任何一方。其二,这种独立性在非讼事件以及诉讼中都是十分必要的,律师向其当事人提供咨询若只是为了保护、服务于个人利益或屈服于外来压力,则其工作毫无实际价值。其三,从事律师职业,不得兼任任何有损于律师独立性和律师职业自由的活动,如禁止同时代理利益冲突各方规则、禁止律师实施其他某些形式的活动规则,以保障律师的独立性。

通过以上分析,现代西方国家及我国台湾地区的律师制度作为上层建筑的重要组成部分,是为其经济基础服务的。因而,律师具有鲜明的阶级性,是统治阶级维护其统治的工具。律师的职业特点决定了律师只能是自由职业者,而不是国家公务员。自由职业者的含义是指国家行政机关原则上不干预,律师实行高度的自律,并非指律师可以妄为。律师向社会提供的是有偿服务,由于服务对象的广泛性,因而律师的社会属性是以自己所具有的法律知识和专业技能向社会提供广泛的法律服务。

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