政府规章立法技术规范研究

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“公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审或者监视居住。” 3.指示代词

(1)法条中的指示代词,不论是指人或者物,一般均用“其他”,不用“其它”。

(2)法条中不使用具有性别差异的人称代词(他、她)和物主代词(他的、她的)。行为主体(国家机关、社会团体、企事业组织、公民、法人等)一般均实写,需要指代时,以指示代词“其”表示。 4.行为主体的表述

(1)公民、法人和其他组织/公民、法人或者其他组织

使用“和”与“或者”的区别在于,“公民、法人和其他组织”表示一个集体概念,视作一个抽象整体;“公民、法人或者其他组织”表示个体概念,意指每个主体。

(参见范例75):

《行政诉讼法》第一条规定:

“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。” (参见范例76):

《行政诉讼法》第二条规定:

“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

范例75中“公民、法人和其他组织”就是一个集体概念,作为一个抽象整体来表述。范例76中的“公民、法人或者其他组织”是个体概念,强调每个公民、每个法人、每个其他组织作为单个个体,都能依法提起行政诉讼。 (2)组织和个人/单位和个人

立法实践中对与“个人”相对的概念,有“组织”和“单位”两种常见的表述。“单位”的概念没有确切的内涵和外延,在计划经济体制下运用的较多,强调个人对单位的依附关系以及单位对人的管理;在市场经济体制下,应当避免使用行政色彩浓厚的“单位”的表述。“组织”的概念包含了所有以团体形式存在的实体,恰与“个人”对应,今后立法中建议统一使用。并且,《宪法》中使用

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的是“组织和/或者个人”的表述,“单位”的表述只出现于“选举单位”。(参见范例77):

《宪法》第五条第五款规定:

“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” (4)当事人/管理相对人

“管理相对人”是一个行政法上的学理概念,抽象表述管理的对象。法律、行政法规从未使用“管理相对人”的表述,上海也只有5部地方立法中有所涉及。因此,在立法时如要表述管理的对象,应当具体表述为公民、法人、其他组织,或者特定的对象。在特指与特定事项有关的对象时,可用“当事人”的表述。 5.引用条款的表述

(1)前款(参见范例78): 《行政处罚法》第二十九条规定:

“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。” (2)本条第??款(参见范例79):

《上海市饮食服务业环境污染防治管理办法》第十一条:

“在新建的成片开发地区内,新开办饮食服务项目环境保护实行告知承诺制度。

实行环境保护告知承诺的区域,区、县环保部门应当将环境污染防治要求书面告知饮食服务经营者??

饮食服务经营者应当将承诺的内容自作出之日起10日内在经营场所周围醒目位置公布,公布时间不得少于1个月。

本条第一款规定范围以外的饮食服务项目,视条件成熟情况,逐步推行环境保护告知承诺制度。具体实施步骤由市环保局另行规定并予以公布。” (3)本规定(或者办法等)第??条(第??款第??项)(参见范例80): 《上海市住宅物业管理规定》第八条第一款规定:

“物业管理区域符合本规定第七条第二款所列条件之一的,建设单位应当书面报告??” (三)慎用词

在立法使用语言时,应当尽量避免使用意思笼统、不明确的词,能够具体规

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定的,尽可能量化、具体化这些词指代的含义。这些慎用词有:“有关”、“及时”、“按规定”等。 (四)数字使用规范

1.条款中的日期、序数、量数、比例数、百分数,以及行政处罚罚款的幅度和数额,均用阿拉伯数字表示。 (参见范例81):

《上海市实施〈中华人民共和国环境影响评价法〉办法》第三十四条规定: “ 本办法自2004年7月1日起施行。1988年1月12日上海市人民政府发布,1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布的《上海市建设项目环境保护管理办法》同时废止。” (参见范例82):

《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第三十五条规定:

“制定机关应当自收到备案监督机关及其法制机构的决定或意见之日起30日内或者在限期内自行改正,并书面报告办理结果。” (参见范例83):

《上海市城镇生育保险办法》第六条第二款规定:

“ 用人单位每月按缴费基数0.5%的比例缴纳城镇生育保险费。个人不缴纳城镇生育保险费。 ” (参见范例84):

《上海市微生物菌剂使用环境安全管理办法》第十七条第一款规定: “违反本办法规定,有下列情形之一的,由市环保局责令限期改正,逾期不改正,用于非经营活动的,可处以500元以上1000元以下的罚款;用于经营活动的,可处以1000元以上1万元以下的罚款??”

2.如果没有特别说明,“以上”、“以下”、“以内”“届满”均包含本数;“超过”、“不满”、“以外”不包含本数。 (五)标点符号的运用

立法中使用的标点符号主要有:句号(。)、逗号(,)、顿号(、)、分号(;)、冒号(:)、括号(())、书名号(《》)。

分项的列举结构一般适用分号,最后一项适用句号。只有在以下两种情形下,每一项末尾都适用句号:

1.在某一项或若干项中使用冒号,该项以句号结尾的(参见范例85):

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《治安管理处罚条例》第六条规定: “对违反治安管理行为的处罚分为下列三种: (一)警告。

(二)罚款:一元以上,二百元以下。本条例第三十条、第三十一条、第三十二条另有规定的,依照规定。

(三)拘留:一日以上,十五日以下。”

2.在某一项或若干项中使用分号,该项以句号结尾的(参见范例86): 《土地管理法实施条例》第二十条第一款规定:

“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:

(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。

(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。

(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。

根据上述第二种情形的规律,项下再分目的,每一项都以句号结尾。 四、常见错误

立法实践中,应当避免以下常见逻辑错误:

(一)违背概念的排他性原则。概念的排他性原则,即指一个概念在同一法律规范中只能有一个意义。如果一个概念同时有数个不同意义,会造成逻辑上的混乱。例如,《行政许可法》将上级行政机关对下级行政机关实施许可的层级监督,以及行政机关对被许可人从事许可事项活动的监管,都表述为“监督检查”,会使“监督检查”的含义产生歧义。

(二)程序非周延性。例如,《行政复议法》第二十七条规定,行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,且本机关无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理,处理期间,中止对具体行政行为的审查。但后文没有规定有权处理的国家机关依法处理的期限,因此缺乏对具体行政行为审查的后续性程序规范,程序不周延。

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