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论法律漏洞的填补
课程： 法律方法论 指导教师：陈金钊教授
姓名： 2009级诉讼法学研究生 扈斌
论法律漏洞的填补
扈 斌
摘 要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词：法律漏洞 法律漏洞的填补 填补技术
在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。法律必然存在漏洞。因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析
法律漏洞的存在是客观的、必然的。正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。法律从一开始就不可能包罗社会生活的千变万化，社会发展的日新月异更是使法律对其望洋兴叹。立法者的认知能力有限，难免挂一漏万是法律漏洞存在的另一方面原因。法治国家要求法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖。其实，法律的每一次修改，都意味着对法律漏洞的补充。再者，语言作为法律的载体，其本身所具有的局限性也导致法律漏洞不可避免。
（一）法律漏洞的概念
根据梁慧星先生的定义，法律漏洞是指：现行法体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。① 这个概念有以下几个要点：其一，不完全性。即现行法律欠缺对当下案件事实类型的规范。其二，缺陷的存在影响法律应有的功能。有些法律漏洞的存在并不影响法律功能的完整性，那么它并不是真正功能意义上的法律漏洞。其三，缺陷的存在违反立法意图。法律的制定都是为了实现一定的规范意图，而法律漏洞的出现对于理想中的立法意图本身构成了一种损害。
（二）法律漏洞的类型
对于法律漏洞的分类，依照不同的标准有不同的划分。参照梁慧星先生在《民法解释学》中的介绍，德国学者对法律漏洞的分类主要有以下几种：1.法的漏洞与制定法漏洞。2.明显漏洞与隐含漏洞。3.原始漏洞与后发漏洞。4.认知的漏洞与未认知的漏洞。5.部分漏洞与全部漏洞。6.禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则漏洞。上述几种分类都是从某一个角度的分类，未必全面，但在实践的漏洞填补过程中可以根据不同的漏洞类型加以借鉴。
也有学者认为，既然司法实践的主要任务是填补法律漏洞，那么从法律漏洞填补角度划分法律漏洞才最具意义。就法律漏洞填补时的思考习惯来说，首先应当考虑立法时这一法律体系整体的立法意图，这样才能切中要害，决定采取什么样的填补方法。按照这一标准，法律漏洞就能划分为：法律体系内的法律漏洞和法律体系外的法律漏洞。②
（1）法律体系内的法律漏洞。这主要指按照立法原意本可避免，但由于技术上的错误，导致的疏漏和矛盾。这一类的法律漏洞，可再细分为：开放的漏洞和隐藏的漏洞。其一，开放的漏洞是指按立法意图应当规定，但却错误地没有规定。例如，《民法通则》第120条的规定就没有把其他权利如自由、隐私等包括在内。其二，隐藏的漏洞是指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形。这种情形表面不属漏洞，但实质上却同样违法立法意图，构成隐藏的漏洞。例如，我国《公司法》规定股东未经公司同意，不能擅自处理公司财物。但在实践中，全体股东作为合同一方处理公司财产的情形，实际上代表了公司整体的意志，如按照法律严格认定为无效，显然有悖于立法原意，这就属于隐藏的法律漏洞。
（2）法律体系外的法律漏洞。它指立法原意中没有包括，但根据事物的本质和法理应当对该类型予以规范的情形。融资租赁合同制度，让与担保制度，都
①②
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版。. 卡尔?拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版。
是在发现法律漏洞后逐步发展起来的。
二、法律漏洞填补的必要性
法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。法律漏洞，除了极少数没有必要填补外，绝大多数是需要加以填补的。 （一）它是实现法律目的价值的必然需要。
法律规范的目的，在于调整社会关系，协调各种利益冲突，维护社会公平正义及法律秩序。法律条文在形式逻辑上推论的结果应当和这种法律价值相一致。在法律适用过程中，由于文字本身的复杂性，二者之间并不能总是保持一致。当不一致的情形存在时，就需要法官运用法律漏洞填补技术对法律进行扩张解释。拉伦茨指出，不得拒绝审判的法官有义务去解释法律，且在法律有漏洞时，有义务去补充它。
（二）它是法律适用的需要。
法律文本的解释不是一成不变的，而是要随着社会和环境的变化而变化和发展。法律适用过程不是一个纯粹复制的行为，而总是创造性的，由意志控制的行为。那种把适用法律看作自动售货机的机械法条主义的观点，是永远无法把握法律适用本质的。因此，法律适用过程必然会出现法律漏洞，需要立法者和司法者运用智慧去填补。
（三）它是禁止拒绝判决原则的需要。
公民的诉权都可以得到法院的保护是市民社会对其法律制度提出的基本要求。这一现代法律的基本原则，不允许法院以法律没有对该事实的规定或者说规定并不明确而拒绝判决。拉伦茨曾做出分析：“法官具有发现法规范这种有创意的任务及权限，这点在基本法的法秩序中并无异议。各最高审级法院自始就应该主张这项权限，立法者也应该明白赋予他们的大合议庭续造法规范的任务。在某些法律领域，由于立法迟迟未赶上社会发展的脚步，司法裁判具有特殊的重要性。”因此，法官对法律漏洞进行补充就称为必然的选择。
三、法律漏洞填补的特点
我国是成文法传统的国家, 判例、习惯、法理、学说不是法律的渊源。因 而法律漏洞的填补具有以下特点:
（一）司法机关对法律漏洞的填补是个案性的，不是立法活动。英美法系的法官可以造法。“司法过程的最高境界，并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新