发布时间 : 星期日 文章商法上的善意取得制度研究更新完毕开始阅读
我国有学者及法官认为，《物权法》第107条第2句的但书是对遗失物善意取得的规定，并将之与《德国民法典》第935条和《日本民法典》第194条相媲美。[57]如前所述，《德国民法典》第935条和《日本民法典》第194条均为实质的商法规范，值得注意的是，它们都是作为“三位一体”善意取得制度的有机构成而存在，德日法上遗失物的善意取得或有偿回复必须符合善意取得的一般构成要件。反观我国《物权法》第107条但书，并没有要求遗失物受让人主观上须为善意——这是我国法与德日民法的根本不同，遗失物的有偿回复不以符合《物权法》第106条的善意取得一般规则为前提，《物权法》第107条独立于善意取得制度之外而独立存在。或许有人认为，《物权法》第108条“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应该知道该权利的除外”之规定，可以弥补第107条的善意要件缺失之瑕疵？应该承认，该条但书体现了对善意的举证责任倒置的反推技术，契合前述各国立法及司法实践的一般共识。但从法律用语来看，既然受让人在受让时“知道或者应该知道”该权利，那他又何以称得上是“善意”受让人呢？前后矛盾赫然在目，准确的表述为：“但受让人在受让时知道或者应该知道该权利的，其善意被排除”。其实，该条既不是对善意取得构成要件之补充（因为第106条已经全面规定了相关构成要件），也不是对遗失物善意取得之善意的要求，而是善意取得的法律效果。[58]由上观之，我国未规定遗失物的善意取得。
更严重疏漏的是，《物权法》第107条的遗失物有偿回复规则只须无处分权人为“具有经营资格的经营者”即可，由此产生的问题有二：一是没有限定为具有商业经营资格的经营者（即商业经营者、商人）。倘若无权处分人是具有农业经营资格的农业经营者（即农村承包经营户、农民），也保护向从事农业经营的农民手中买取农产品或其他遗失物的第三人。考虑到我国的农民数量巨大及农业水平尚欠发达，有偿回复规则的适用范围将会过宽，这无疑会引起“农民普遍商化”的混乱、泛化局面。二是日本的有偿回复规则和美国的禁反言原则严格要求无权处分人是经营“同种货物”的商人，但我国法无此限制，无权处分人非为同种货物的经营者，也未逾越第107条的适用条件。综上，即使仅适用于商事交易领域，我国《物权法》第107条也存在“商法化过度”的弊端。
至于货币、盗赃物的善意取得问题，我国《物权法》刻意采取了回避的态度，实为明知的法律漏洞，与国外普遍承认货币、盗赃物的善意取得之态度相比，我国显得“商法化不足”。笔者认为，虽然“货币的所有与占有一致”是货币所有权归属与流转的基本规则，但对于辅助占有的货币、个性大于共性的货币、以封金或特户（即专用资金账户）等形式特定化的货币，[59]存在无权处分的可能性，故仍有适用善意取得的必要性；对于盗赃物，有偿回复规则之实行，在一定程度上剥夺了作为“市场交易秩序之化身”的第三人取得所有权的机会，这在民法上或许有其正当性，[60]但从商法的角度而言甚为不妥，会严重损害商人信誉和商事交易的连续性。
（二）商事留置权的善意取得
我国商事留置权的规范，体现为《担保法》第84条、《海商法》第25、87、141、161条、《信托法》第57条、《物权法》第231条以及《合同法》第315、
380、422条等，其中《物权法》第231条是一般性条款。[61]而商事留置权的善意取得规则，最早体现在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条，即当债权人合法占有债务人交付的动产时，即使不知债务人无处分该动产的权利，债权人也享有留置权。承认商事留置权的善意取得的理由在于：对债务人移转占有的动产，要求债权人事先核实债务人是否拥有处分权或所有权，会增加交易成本且有悖常理。“将留置权的标的，特别是商事留置权的标的限定于债务人所有既得不到相关立法例的有力支持，也不符合物权公示公信原则和商事交易实践”。[62]遗憾的是，虽然我国《物权法》认可对他物权的善意取得，但没有明确规定商事留置权的善意取得，商事留置权的善意取得规则尚停留在司法解释的层级上。 （三）有价证券的善意取得
我国未一般性地规定有价证券的善意取得问题，但仓单、提单、联运单据及票据等有价证券的善意取得规则分散于《合同法》、《海商法》和《票据法》之中。依体系解释与目的解释，在《物权法》第106条规定的善意、有偿、交付三项共同构成要件之基础上，善意取得仓单、提单及联运单据的第四项构成要件分别是：仓单上须有存货人或者仓单持有人的背书并经保管人签字或者盖章（《合同法》第387条）；提单须是承运人或其代签人签发的清洁提单（《海商法》第77条）；联运单据须是多式联运经营人已经签发的可转让单据（《合同法》第319条）。而票据的善意取得，亦称票据权利的善意取得，关于其构成要件有三要件说、四要件说、五要件说之争。[63]根据我国《票据法》第10至13条以及第31、32条之规定，笔者认为票据善意取得应具备四个要件：须从无处分权的人手中取得票据；须依票据法规定的转让规则取得票据；须基于善意取得票据；须以对价方式取得票据。并且，《票据法》第12条承认了被偷盗的票据之善意取得。
由上可见，我国对仓单、提单、联运单据及票据的善意取得之规定极不明确，需要结合相关单行法，运用多种法律解释方法，方可辗转曲折地获致善意取得的构成要件，造成了法律适用的盘根错节。另外，我国对股票、公司债券、政府债券等实物有价证券及电子有价证券的善意取得问题，更是未置一词，形成了法律规范的漏洞。为全面覆盖现在及未来可能出现的各种有价证券，克服有价证券善意取得的分散立法、个别立法之不利后果，我国须明确规定有价证券善意取得的一般规则。
（四）商事信托财产的善意取得
商事信托的本质特征是受托人接受信托财产乃以营业为目的，否则为民事信托。[64]我国《信托法》第22条规定，当受托人违反信托目的处分信托财产，而信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。依反对解释，如果受让人不知道也不应该知道受托人对信托财产的处分违反了信托目的，而在善意的主观状态下接受这一处分并由此取得信托财产，则受让人可以善意取得该信托财产，委托人对受让人无信托财产返还请求权或赔偿请求权，此即商事信托财产的善意取得。商事信托财产的善意取得规则具有一定的
合理性，它维护了商事交易安全及善意受让人的利益，是抗辩委托人对无权处分行为撤销权的法定事由。[65]但是，“并非任何法律条文均可为反对解释。进行反对解释的前提是，法律条文之构成要件，与法律效果间的逻辑关系，构成内涵的包含及外延重合。”[66]否则，反对解释得出的将是一个似是而非的推论，不如正面的法律规定明确、稳定、直接、有效。 五、结语
德、日、英、美等国的商法善意取得制度虽各具特色，但基于全面保护商事交易动的安全之共同目的，其在构成要件方面呈现出如下的共性特征：主体一方为商人；客体可以是货币、有价证券及盗赃遗失物等占有脱离物；主观上主要是对处分权推定的善意；客观上除占有外观，须有商行为，交易时空为公开市场，交易方式必定是有偿的。而民法善意取得制度无须商人身份或从事商行为，在客体方面有的否认占有脱离物的善意取得，在对价方面有的承认可以无偿善意取得（如德国），并且须是对所有权推定的善意。概言之，商法善意取得制度的实质合理性是商事交易安全，形式合理性是实质商法主义的民商分立，民法与商法应在区分民事交易与商事交易的不同基础上来构建善意取得制度。我国采取了民商合一模式并践行于《物权法》、《合同法》等法律之中，但由于对商法善意取得制度的独特价值认识不够，同时陷入了“商法化过度”与“商法化不足”的双重困境，致使立法形式与实质价值之间背道而驰。为此，在借鉴比较法的经验之基础上，笔者提出如下完善建议：（1）在解释论上，我国《物权法》第106条对处分权的善意应做限缩解释，仅适用于商事交易领域，而民事交易中的善意取得采对所有权的善意；对善意的认定，应采举证责任倒置的反推技术，将《物权法》第108条的但书解释为：“但受让人在受让时知道或者应该知道该权利的，其善意被排除”；应否认占有改定人的善意取得。（2）在立法论上，我国应承认对货币、有价证券（包括仓单、提单、联运单据、票据、股票、公司债券、政府债券等实物有价证券及电子有价证券）的善意取得；应承认对盗赃物、遗失物及拍卖物的善意取得，但盗赃、遗失物的无权处分人应限于经营同种货物的商人；应明确、正面地规定商事留置权的善意取得和商事信托财产的善意取得。
【作者简介】
曾大鹏，单位为华东政法大学。
【注释】
[1][英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京：法律出版社，2000.135-136. [2][日]安永正昭.动产的善意取得制度的考察，转引自王轶.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.253.
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[12]“实质的商法规范”指各种调整商事关系的法律规范，除表现为统一的商法典之外，还包括各种单行商事法规，甚至是存在于其他部门法中的个别商法规范，而“形式的商法规范”体现为统一的商法典。
[13]德国商法典[Z].杜景林，卢谌译.北京：中国政法大学出版社，2000.338-339. [14][德]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].杨继译.北京：法律出版社，2006.643. [15]范健.德国商法：传统框架与新规则[M].北京：法律出版社，2003.339. [16][德]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].杨继译.北京：法律出版社，2006.643. [17]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.361.
[18]德国民商法上的法定质权，其性质及意义与一般所谓的留置权等同。参见孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.338. [19][德]迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲译.北京：法律出版社，2006.327-328. [20]日本学者一般将“即时取得”等同于“善意取得”，本文从之。 [21]最新日本民法[Z].渠涛编译.北京：法律出版社，2006.45.
[22]判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962-2004)[Z].马太广编译.北京：法律出版社，2004.374.
[23]日本采分离主义的票据立法，但日本的两个票据立法既没有给出票据的总的概念，也未规定汇票、本票与支票的具体定义，在一般意义上，《票据法》中“票据”的外延包括汇票和本票。参见吴建斌.现代日本商法研究[M].北京：人民出版社，2003.549-550.
[24][日]三潴信三.物权法提要[M].孙芳译.北京：法律出版社，2004.190. [25][日]田山辉明.物权法[M].陆庆胜译.北京：法律出版社，2000.102. [26][日]我妻荣.日本物权法[M].有泉亨修订.台湾：五南图书出版公司，
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[27]判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962-2004)[Z].马太广编译.北京：法律出版社，2004.127.
[28]崔香梅.日本有价证券无纸化立法考察[J].法学，2009，(4)：116.
[29][日]我妻荣.日本物权法[M].有泉亨修订.台湾：五南图书出版公司，1999.219. [30]如《瑞士民法典》第934条第2款、我国台湾地区“民法”第950条、《埃塞俄比亚民法典》第1166条、《荷兰民法典》第3编第86条等关于善意取得的规定，虽采民商合一的立法模式，但均为实质的商法规范。 [31]石少侠教授认为：“形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基