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恶意诉讼及其规制文献综述
摘要：恶意诉讼是指为达不正当目的，当事人明知没有事实根据和正当理由故意提起诉讼，致使相对人遭受损害的侵权行为。本文是在参考众多文献进行综合分析后，对恶意诉讼的概念、产生原因、国外和国内立法现状的比较以及规制措施等多方面进行评论写成的一篇科学性论文。
关键词：恶意诉讼； 产生原因； 立法现状比较； 规制
一、恶意诉讼产生的背景原因
随着社会的进步，我国公民的法律知识和法律意识迅速提高，越来越多的人开始通过诉讼途径来维护自身的权益。从而在一定程度上出现了很多滥用诉讼程序来满足自身利益的准求，于是出现了很多恶意诉讼，大大浪费了国家的诉讼资源，成为社会发展的巨大隐患。目前国内通说认为有以下主要原因：
1.法律制度的内在缺陷
首先，现行法律对潜在恶意诉讼行为的规制不到位，恶意人可以轻而易举地将诉讼引入实质审判程序。其次，现行法律对既成恶意诉讼行为追究、惩戒不力，司法救济不够完善。如根据现行法律规定，法院及时不支持恶意诉讼者的诉讼请求并判其败诉，依照“谁败诉谁承担诉讼费用”的原则，恶意诉讼者顶多承担为数不多的诉讼费用而已，这种极轻的惩罚根本无法对恶意诉讼起到惩罚的作用。
2.诚信原则的缺位及不法目的的驱动
随着社会的发展，我国的诚信体系得到了进一步的完善，绝大多数人都有着强烈的社会责任感，以诚待人，守法意识逐渐得到加强。但我们也不能忽视这其中的一小部分人在市场经济大潮的冲击下，他们的价值观、利益观发生了一些变化甚至扭曲，利益至上成为他们的价值追求。为了自己的私利，他们不惜借助恶意诉讼将自己的利益建立在损害他人合法权益之上。
3.监督制度的缺失
我国对当事人提起的诉讼只是进行了形式上的审查，只要具备一定的条件，法院就可受理当事人提出的纠纷。正视因为这种审查方式，使得恶意诉讼人提起恶意诉讼，损害他人权益并且浪费国家的司法资源。
二、恶意诉讼的概念
恶意诉讼一词来源于英美法上的概念。在英美法上，最早的恶意诉讼是“malicious prosecution”。后来英美法上出现的恶意民事诉讼，以及滥用程序等，虽不能被恶意刑事告发的概念所涵盖，却均是以恶意刑事告发制度为母体发展而来。这三种诉讼在英美法上有一个总的称谓，为“misuse of legal process”，其中文翻译即采用了“恶意诉讼”这一词汇。
[1]即恶意刑事告发。对这一英文单词的直译为“恶意起诉”
[2] wrongful civil litigation
[1]
[2]
[3]
[3] abuseof process
在中国，有关恶意诉讼的定义和概念，目前，法学理论界和司法实务界对其认识相当不一致，一些论述将恶意诉讼等同于滥用诉讼权利，一些则认为恶意诉讼就是虚假诉讼。观点之间是存在相当差异的，在这里选择其中一些比较有代表性的观点进行阐述。
王利明教授在其提交的民法典草案第1863条第1款提出：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。”第2款规定：“前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费、因诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。”
杨立新教授认为，恶意诉讼指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提
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起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失。
汤维建教授认为：“恶意诉讼，指当事人故意提起一个无根据之诉，谋取不正当利益的
行为。”
通过对以上观点的辨析和总结，我们认为“恶意诉讼”这个概念中，重点在“恶意”，所以首先需要强调恶意诉讼的的不正当性，其次，需要强调当事人的主观恶意。所以，我们最后认为，恶意诉讼，是指当事人明知其诉讼目的的不正当性，仍诉请保护，致不当诉讼发生，侵害他人合法权益的行为。
三、恶意诉讼的类型
国内目前对恶意诉讼的类型划分也没有形成比较统一的意见，比较有代表性的有两种观点的类型。
叶铭教授认为恶意诉讼有三种类型，分别是：
1.欺诈型诉讼。在欺诈型诉讼中，双方当事人一般都会事先串通，做好了一切符合诉讼形式要求的表面工作。因此，法院需要耗费大量的时间，对证据漏洞的审查也较为困难。从司法制度的角度来看，是指当事人严重蔑视法律威严，企图把法律玩弄于股掌之中，通过诉讼实施违法行为。实际上，在他们的诉讼中根本就不存在原告和被告，他们的官司只不过是为了不择手段达到目的而上演的一场闹剧。从诉讼经济的角度来看，此类案件严重损害了法院的威信，降低了办案效率，浪费了办案资源，影响了对其他案件的判决，严重阻碍了社会进步。
2.骚扰型诉讼。有学者将恶意诉讼的其中一种类型界定为琐碎型、骚扰型诉讼。但叶明教授认为，琐碎型诉讼与骚扰型诉讼有很大差别，并且琐碎型诉讼不应当被划归为恶意诉讼。那些以恶意提起琐碎型诉讼的方式来干扰他人正常生活和司法运行的诉讼，应当属于骚扰型诉讼。
3.拖延型诉讼。拖延型诉讼常常涉及农民工维权、拖欠职工工资、劳动保护等案件。在这类案件中，一方当事人往往是公司企业这种经济力量比较强大的主体，而另一方当事人由于缺乏经济实力、人脉关系和法律知识，虽然起诉了，但却处于被动的地位。处于优势地
。其中，及时结案难表现为用工单位或个人往往利用诉讼程序、期间，恶意拖延诉讼。[4]目前农民工维权存在确定用工主体难、举证难、法律适用难、及时结案难“四难”
[4]
而在集团诉讼中，为保护农民工的合法权益，法院需协调各方，常常延长审限。参见徐伟：《重庆农民工维权有“四难”，用工方常恶意拖延诉讼》，
http://news.cntv.cn/20110519/102572.shtml，2011 年5 月19 日访问
位的当事人利用双方力量的悬殊和法律的漏洞，企图拖延诉讼进程，最终达到“不诉而胜”的目的。
肖建华教授认为恶意诉讼应当包括一方提起诉讼诈害对方当事人和双方恶意串通损害第三人利益两种情形：
1.一方当事人提起诉讼诈害对方当事人。比如：利用诉讼程序损害对方利益；虚构纠纷申请法院保全对方的财产使对方不能正常经营，提起根本不能成立的诉讼拖垮对方或影响对方（如上市公司）声誉；一方当事人声称对方当事人住址不明，通过制造缺席判决方式获得法院裁判损害对方利益等。
2.双方当事人恶意串通损害案外第三人利益。双方串通规避法律或虚构事实、法律关系损害第三人利益，在我国司法实践中更常见，所以这次民事诉讼法修正案专门对其加以规制。这里的第三人利益，包括自然人、法人或其他组织的利益，也包括社会公共利益。在实践中，当事人恶意串通损害公共利益的情形更容易被忽视。
我们在结合上述两种观点以及学界其他观点后，我们认为恶意诉讼有以下三种类型： 1.欺诈诉讼：是原告在捏造事实和伪造证据的基础上提起的诉讼，其目的是利用现有的有利证据并借助诉讼技能，通过满足其诉讼请求来达到侵犯他人利益、使自己非法获利或其他不法目的。
2.骚扰诉讼：指原告在缺乏事实根据和法律根据的基础上向被告提起诉讼，以求给被告造成诉讼烦累或带来名誉上的损伤的诉讼。
3.假意诉讼:指原告起诉要求与其真实目的表面上相分离的诉讼。即是说，原告提起的诉讼请求并不是当事人追求的目的，而是当事人的目的基石，希望通过这一诉讼从而引起另一种法律关系的产生、变更、消灭。
四、恶意诉讼国外的立法研究现状及其比较
对于恶意诉讼，大陆法系和英美法系对其有不同的规定。张新宝教授在其文章中讲述到大陆法系自罗马法到法国、德国、日本，生长出了以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则，最早产生于产生罗马法，在德国法、日本法、法国法上面，有的对恶意诉讼直接加以规定，有的并没有直接的进行规定，由他们关于侵权责任的一般条款推导出来，这是一种侵权行为。在英美侵权法上，法律诉讼的滥用有如下几种形式，这就是恶意刑事起诉、恶意地提起民事诉讼和诉讼滥用。
邱天和沈达明
[6]
提到，法国法上有所谓“滥用权利”的规定，认为判断某行为是否属于
滥用权利主要看行文人是否具有恶意的故意和等于有恶意的严重过失。法国新民事诉讼法典第32条规定，以拖延诉讼或滥诉方式进行诉讼者，得科处100--1000法郎的民事罚款，此罚款不影响可能对其要求的损害赔偿。德国法认为，一项诉讼如果追求不正当目的，就会因缺乏合法利益而被驳回。的国民法典中并无恶意诉讼的具体规定，但有学者认为德国民法典第826条中“违反善良风俗的故意损害”的规定作为对罗马法恶意诉讼权理论的继承，可以扩张适用于恶意诉讼产生的侵权责任，但德国司法实务中基本否定了该条对恶意诉讼的适用。日本实体法中没有专门针对恶意诉讼的条款，但日本法学界和司法实务界都将恶意诉讼 、《比较民事诉讼法初论（上）》[6]《民事恶意诉讼及其法律规制探究》
视作一种侵权行为。葡萄牙法律中关于恶意诉讼的规定比较全面，如《葡萄牙民事诉讼法》第156条规定任何恶意诉讼的当事人都会被处以罚金并在对方当事人要求赔偿的情况下予以赔偿，恶意诉讼包含诉讼欺诈和严重疏忽。该法第665条还规定，当原告方或被告方的行为或其诉讼行为的结果使法官确信其冒诉讼之名而行法律禁止的目的时，法官可以认定该行为无效。
与大陆法不同，英美法不仅从实体法上而且从程序法伤对恶意诉讼行为作了具体规范。在英国，只有权利受到侵犯时才能够起诉，起诉者一旦有恶意或缺乏合理的理由，就可能构成滥用诉权，如果由此对对方当事人造成损害，受害者可以对滥诉者提起诉讼。英国《最高法院诉讼规则》第18条规定，如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的、，法院应予撤销。英国侵权法承认恶意诉讼所产生的诉权，但这一诉权的适用范围极窄，其成立不仅要求起诉者有恶意或者恶意起诉缺乏合理的理由，还要求原告证明存在“特别损害”（包括对原告人身和财产的实体性干涉）。英国程序法伤对恶意诉讼的规制主要体现在1999年英国新民事诉讼规则中，“法庭可以驳回基于下列情形的任何起诉或辩护：起诉或辩护无任何合理的依据；起诉或辩护是轻率的、攻击性的货明显恶意的，或有可能阻碍公正诉讼程序进行的；起诉或辩护未遵守民事诉讼规则、判例法和法庭命令”。美国大多数州沿用了上述英国法，要求恶意诉讼符合特别损害要件，但目前已有很多法院取消了这种限制。针对实践中可能出现的而已诉讼现象，美国《联邦民事诉讼规则》第26—37条规定了“发现程序”，以防止当事人在庭审中突袭对方，同时促使当事人在庭审前相互了解、沟通，恶意诉讼者因此就会暴露。美国《侵权行为法重述》中将而已诉讼称为“无正当理由的诉讼”，规定行为人应就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。
下面分别论述下两大法系代表性国家具体规制恶意诉讼的方法，以供我国恶意诉讼规制的完善提供思路和借鉴。
1. 美国法。在美国法中，恶意诉讼被称为滥用法律诉讼，可以单独构成民事侵权。其含义是：一方恶意地、没有合理和合适的理由，使他方陷入一种刑事或民事诉讼并受到损害，结果恶意提起诉讼者败诉，则受损方可以提起侵权损害赔偿之诉，由加害方予以补偿。《美国侵权法重述》将此类侵权行为分为三种类型：恶意刑事告发、恶意提起民事诉讼以及滥用其他诉讼程序。立法明确将滥用法律诉讼规定为侵权行为，实质上就是将恶意诉讼纳入了实体法规制之中，并通过庭前证据开示程序，使得恶意诉讼得以发现和认定，最终使得侵权人承担相应的侵权责任。
2.德国法。德国通过判例确立了以损害赔偿诉讼对恶意诉讼中受害一方当事人的救济。虽然德国法关于既判力的规定比较难以突破，但是对于恶意诉讼的判决，在实践中，德国法律宁可放弃坚守的既判力概念，也要追求诚实信用和公序良俗的法律道德底线。德国帝国法院民事判例曾经认为，通过诈骗法院或当事人取得的确定判决根本不发生既判力，受害的当事人无须提起再审程序，而可直接根据《德国民法》第826条的规定，对诈骗人提起损害赔偿之诉。与再审之诉相比，该诉的起诉时间不受申请再审期限的限制，也不需要严格符合再审事由。
[7]“故意以悖于公序良俗的方法，加损害于他人”
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