发布时间 : 星期二 文章进退有据- 简析中国企业海外并购交易文件中的主要条款更新完毕开始阅读
Felix集团实质无法继续从事其原有业务的事件，皆构成重大不利变化，但任何超出Felix集团控制的事项除外。
2. 知晓
知 晓标准可分为事实知晓和客观知晓。事实知晓指的是卖方陈述和保证的范围局限于其事实上所知道的范围，卖方一般希望采取这种标准，这样一旦存在不一致，也可 以推说“我不知道”以推脱责任。作为买方的中国企业应主张客观知晓标准，即卖方陈述和保证的范围不仅是其管理层事实知道的，还应包括其应当知道的，这样就 会使卖方更加认真地履行其陈述和保证义务，例如同具体管理人员进行更多交流，以确保其陈述和保证真实准确完整。
（三）承诺条款
承 诺条款（Covenants）通常多用来规定在签署日后至完成交割日前，有时还会涉及交割日后，交易各方如何相互配合，履行各自的承诺，以最终顺利完成并 购交易并实现并购协同效应。某些承诺条款，如获取政府批准，属于交易双方应共同履行的承诺条款。对于作为买方的中国企业而言，应要求目标公司在交割日之前 保持正常经营，并要求卖方或目标公司不得擅自同第三方展开有关并购的接洽谈判，但这受制于有关董事忠实勤勉义务（Fiduciary Duty）的例外。
1. 政府批准
政府批准通常是交易双方在签署交易文件后需要共同努力来履行的主要义务之一。需要获取的政府批准，视目标企业所在国家而不同，但一般主要包括外商投资并购审查和反垄断审查。例如并购加拿大企业，可能需要获得加拿大产业部部长或加拿大文化遗产部部长（针对特定文化类商业）依据《投资加拿大法》进行的外商投资并购审查和加拿大竞争局根据《竞争法》进行的反垄断审查； 而并购美国企业则可能需要通过美国外国投资委员会（CFIUS）针对外商投资的国家安全审查和美国联邦贸易委员会（FTC）或美国司法部（DOJ）发起的 反垄断审查。中国企业作为买方一般负责获得在中国境内的政府审批，通常包括来自发改委、商务部和外汇管理局的核准或登记，国有企业还可能需要获得国资委的 审批。在交易文件中，交易双方通常会承诺彼此协力，互相配合并及时沟通，以获得必要的政府批准。交易一方可以要求在未经其同意的情况下，禁止另一方单独与 政府机关接洽，以保证其对相关政府审批程序的知情权和参与权。
2. 目标企业保持正常经营
作 为买方的中国企业，应要求目标公司在交易文件签署后至实际交割日之间一如既往地保持正常的经营运作，一方面从正面来讲，应保留和维持所有既有经营架构、财 产、雇员、商事关系，保持其各项政府许可合法有效，保证依法进行纳税申报和缴税，保持企业相关保险合法有效等；另一方面从负面来讲，应禁止修改章程性文 件，禁止采取对资本结构可能产生重大影响的行为（如分发股利，进行资本重组，发行、转让、质押或购买股份或其他证券，申请破产清算等），禁止变更会计政 策，禁止采取重大投资行为或并购其他企业或发生重大费用，禁止处置或购买重大资产，禁止发生重大借贷或提供担保或提前偿还借款，禁止签署或变更重要合同， 禁止非正常增加公司职员薪酬和福利，禁止对重大
诉讼达成妥协或弃权等。如在陈述和保证条款中一样，这里也会经常涉及重要性的概念，为避免不必要的纠纷，可 以针对不同情况规定一定金额的适当标准，例如不得购买或出售超过一定金额标准的重大财产，不得签订超过一定期限且无法自由解除或超过一定金额的重大合同。
3. 禁止与第三方接洽并购谈判和忠实勤勉义务例外
作 为买方的中国企业应要求卖方或目标公司在签署交易文件后不得再同可能成为并购竞争对手的第三方进行接洽，包括不得主动向第三方发出并购邀请，不得向可能提 起并购建议的第三方提供任何信息，不得同第三方就任何其它并购建议进行谈判，不得撤销对该中国企业并购建议的推荐或作实质变更，不得接受或推荐来自第三方 的其它并购建议，停止现有同第三方关于并购的任何谈判并索回和销毁已提供的资料等。
然 而，上述限制性约定通常存在一个例外，即关于董事忠实勤勉义务的豁免，这是指当出现优于本并购建议的其它并购建议（“更优并购建议”）时，法律一般允许卖 方或目标公司董事会根据忠实勤勉义务同第三方进行谈判并撤销对本并购建议的推荐。在此情况下，中国企业应依据相关适用法律明确限定交易对方可以主张忠实勤 勉义务豁免的条件，例如：限定更优并购建议的范围为交易对方非主动寻求或邀请而收到的并购建议，要求交易对方向外部财务顾问和法律顾问咨询并由其出具意见 确认该竞争性并购建议确实构成更优并购建议，要求交易对方在接受该更优并购建议前通知作为买方的中国企业并给与中国企业权利和时间修改之前的并购要约，还 有要求交易对方如果终止本并购协议而接受其它更优并购建议，则需要向中国企业支付一定金额的分手费（Break Fee）。关于分手费的具体分析参见下面 协议解除条款部分。
4. 其他承诺条款
中国并购企业还可以要求卖方或目标企业作出承诺的其他条款包括但不仅限于：
? 持续信息披露：卖方或目标企业在交割前应继续向中国并购企业公开信息，如果发生任何新的有可能影响到并购交易的事宜，需要及时主动通知中国并购企业。
? 原有董事辞职：卖方或目标公司应确保在交割前向中国企业提交目标公司原董事会成员的辞呈，以确保中国企业在完成交割后可以控制目标公司董事会。 其 他需要交易双方作出承诺的事项还可能包括通知和补救条款、费用承担条款、过渡管理条款等。并购上市公司可能还需要规定一些与证券上市交易相关的承诺，例如 在中石化通过子公司SIPC并购加拿大上市公司Daylight交易中，双方承诺将相互配合以确保在交易完成后使目标公司自多伦多股票交易市场退市，并且 由于本交易采用安排计划方式，双方还承诺尽可能快地完成本交易，并尽量避免本交易适用有关要约并购的相关法律规定或尽量减少其影响。
（四）交割条件
交 割条件满足与否，是决定是否进行交割的重要判断标准。如果交割条件达到满足，交易双方通常会完成交割，并购交易顺利结束，买方后续的主要任务是如何完成整 合。如果交割条件没有达到，则双方可终止并撤出并购交易或达成弃权继续履行完成交割，如果一方存在违约，另一方则可依据违约条款和赔偿条款向其寻求赔偿。
作 为买方的中国企业在履行已方的交割义务前，可提出下列交割条件：卖方或目标公司在签署交易文件时所表明的陈述和保证在交割时仍然保持真实、完整、准确，即 使有任何不符，也不会产生任何重大不利影响；卖方或目标公司在签署交易文件时所承诺履行的义务均已完成；不存在任何法律、政府命令或诉讼阻止该并购交易完 成；不存在任何重大不利变化；已获取必要的第三方的同意和政府批准等。
在 通过安排计划方式并购上市公司时一般需要该交易获得代表目标公司特定比例表决权的股东批准，如并购加拿大上市公司，该股东批准所要求的表决权代表比例一般 为2/3，而并购澳大利亚上市公司的股东批准比例要求则为75%，需要根据不同国家的法律要求而定。另一方面，还可要求提出异议权的股东比例不得超过一定 比例，如5%。
除了上述常见的交割条件，一些交易还会根据具体情况设定一些特定的交割条件，如上海复星医药（集团）股份有限公司（“Fosun”）并购美国美中互利公司（“Chindex”）交易中即规定交割分两次进行，第二次交割不仅要以第一次交割完成为条件，还规定与并购相关统筹考虑的合资项目也必须要先完成才满足。
（五）协议解除条款
为保护自身有退出交易的合法权利，作为买方的中国企业应注意有关合同解除权的规定，主要是解除并购协议的触发情形和协议解除费。
1. 协议解除触发情形
触发并购协议解除的情形通常分为四类：一是交易各方共同书面同意解除并购协议；二是交易任一方都可以解除并购协议的情形；三是买方可以单独解除并购协议的情形；四是卖方可以单独解除并购协议的情形。其中，作为买方的中国企业应特别关注第二类和第三类情形。
就 交易任一方都可以解除并购协议的情形，主要包括：（1）并购交易超过双方约定的最终期满日（Outside Date）仍未完成交易，但该解除权应不适用 于存在违约行为并导致并购不能完成的违约方；（2）并购交易必要的外部条件没有实现，如没有取得必要的批准或同意，发生阻止交易完成的法律事件等。 就 适用于买方单方解除并购协议的情形主要是卖方或目标企业发生违约行为且在合理期间内没有予以补救，导致并购协议规定的交割条件没有实现。在一
些特殊具体交 易中，还需要考虑适用于该具体交易的情形，如在中石化子公司SIPC通过安排计划收购加拿大Daylight交易中，由于并购方式为安排计划，故还规定了 作为买方的SIPC在适用安排计划程序时可以单方解除并购协议的若干情形，包括：（1）Daylight董事会没有公开推荐该安排计划； （2）Daylight董事会或其委员会撤销或不利变更该安排计划；（3）Daylight董事会或其委员会公开声称将实施或已经实施上述行为； （4）Daylight董事会或其委员会在SIPC修改并购建议后未在规定时间内再次公开确认对该安排计划的推荐。 2. 协议解除费
协议解除费，也称分手费，通常指的是卖方或目标企业承诺，在非由于买方原因导致并购交易不能完成时，卖方或目标企业需要向买方支付一定费用，用于弥补买方为进行本次并购而发生的费用。作为买方的中国企业应明确要求规定支付协议解除费的情形和金额。
规 定卖方或目标企业需要向买方支付协议解除费的情形除了一些常见的情形之外（例如买方由于卖方或目标公司违约而解除并购协议，或者卖方或目标公司接受来自第 三方的更优并购建议而终止本并购协议），还应注意另一种情形即并购协议生效后出现来自第三方的并购建议，致使本并购协议在最终期满日前未获得必要的批准 （如足够的股东批准），而来自第三方的并购建议却在本并购协议终止后一定时间（如一年）内完成。如果不对这种情形加以规定，则目标企业在出现第三方竞争性 并购建议时，可能并不直接解除本并购协议，而将本并购交易不能完成的责任推给不能获得必要的股东批准，从而逃避支付协议解除费的责任。
对 于分手费金额大小的问题，应考虑不同国家的法律规定。在美国，分手费的约定则比较灵活，美国特拉华州的法院曾经批准过金额为交易价值1%-6%之间的分手 费，但一般2%-3.5%是比较常见的区间。美国法院在判断分手费的金额是否过高乃至损害股东的利益时会考虑多种因素，除了金额大小之外，还有目标企业董 事会对特别竞标者的支持偏好、作出分手费决策时所拥有的信息和决策的过程、其他可比交易的分手费大小等因素，判断的原则是分手费的约定是鼓励竞标而非阻止 了竞标的发生。
在 澳大利亚，分手费的约定一般不超过目标企业净资产价值的1%。如果分手费的金额超过1%，则澳大利亚并购委员会需要考察分手费的约定不具有反竞争或威胁性 的效果，通常需要考虑下面三个方面：（1）分手费被表明是非反竞争的，如因为其他别的竞争对手提高了竞价，或者在分手费宣布以后又提出了新的竞标；（2） 分手费是在目标企业或其控股股东通过公开和透明的过程或拍卖而达成的，即通过适宜的竞争过程累积的结果而非阻止竞争的结果；或（3）竞标者为竞标而发生了 过高的成本或风险。当事方还需要证明分手费的安排不存在其他具有胁迫性的情形。澳大利亚并购委员会曾在一起并购案件中认为相当于目标企业净资产价值 1.87%的分手费也是可以接受的，因为竞标是通过公开竞标程序，并且目标企业的业务复杂导致准备竞标的成本较高，还有竞标者交给目标企业股东的保证金的 数额几倍于分手费的金额。在中铝竞购力拓失败案中，尽管力拓集团向中铝公司支付占交易金额1%的1.95亿美元的分手费，然而国内仍