发布时间 : 星期六 文章危险犯初探 张明楷更新完毕开始阅读
罪，另一方面导致有效地保护合法权益，从而实现刑法的目的。这种对个人与国家、社会都有利的事情，何乐而不为呢？可见，上述通说既过早地认定犯罪既遂，又为了避免理论上的矛盾而否认中止犯的成立，因而不利于保护合法权益，这显然不能令人满意。
综上所述，既不应以行为是否具有（或产生、存在、发生）侵害法益的危险作为危险犯既遂与未遂的区分标准，也不宜分别就行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯提出既遂与未遂的区分标准。笔者认为，既遂与未遂的区分标准在于：行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果；对于危险犯与实害犯都应坚持这一区分标准。
五、危险犯与不能犯
本文所称的不能犯，是指并不构成犯罪因而不具有可罚性的情况。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，之所以缺乏实现犯罪的危险性，是因为行为本身不具有侵害法益的可能性与盖然性。于是，不能犯的学说，实际上是如何判断有无侵害法益的可能性与盖然性的学说。例如，行为人本欲使用毒药杀人，但实际上使用了健身药品。该行为是否具有侵害他人生命的危险？是构成危险犯、还是成立不可罚的不能犯？如果对判断危险的基础、标准等采取不同学说，就会得出不同结论。这方面的学说异常复杂，本文只作简单评介。
（一）由德国学者布利（Buri）最先提倡的纯粹主观说认为，既然行为人以犯罪意思实施了行为，故即使没有发生结果，通常也存在危险，只是迷信犯不可罚。这种学说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。如日本学者宫本英修指出：“既然有了犯意的飞跃的表动，就不管其未能既遂的原因如何，通常应认定为未遂。因此，（纯粹主观说）是原则上不承认不能犯的学说，但迷信犯的情况不作为犯罪来处理。”根据纯粹危险说，只有迷信犯属于不能犯，其他因方法不能、对象不能与主体不能而导致未能既遂的情况，都成立危险犯（这里的危险犯通常是指未遂犯，下同）。即只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的，才是不能犯；意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。
纯粹的主观说没有得到各国刑法学者与审判实践的赞同，这是因为该说存在许多问题：第一，根据纯粹主观说，只要认定行为人在实施行为时意欲发生犯罪结果，就均应作为危险犯进行处罚。这便存在三个方面的问题：一是容易导致主观归罪；二是扩大了处罚范围；三是与不能犯的性质相悖，因为“不能犯不是故意的问题，而是客观的行为问题，故着眼点在于行为本身的危险性”，而不是故意的有无。第二，纯粹主观说一方面以主观主义的征表说为根据，认为犯意表现为客观行为时就是危险犯或未遂犯，而非不能犯，但另一方面认为迷信犯不可罚，这是自相矛盾的。因为根据主观主义的征表说，处罚的根据不在于犯罪行为，而在于反复实施犯罪的危险性格，犯罪行为只
具有征表危险性格的意义；既然如此，在迷信犯场合，行为人实施的迷信行为也征表出其危险性格，也具有作为犯罪进行处罚的根据，但纯粹主观说却认为迷信犯不可罚，这就与征表说的本来立场相矛盾。第三，作为纯粹主观说基础的主观主义刑法理论本身就存在缺陷，易言之，将行为人的人身危险性本身作为刑事责任的基础，并不科学。
（二）由德国学者Weber、日本学者牧野英一、木材龟二提倡的抽象的危险说（也称主观的危险说）的基本观点是，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是危险犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是不能犯。例如，行为人本想用毒药杀人但错将砂糖当作毒药，如果按照行为人的计划使用毒药杀人，就具有致人死亡的危险，因而是危险犯。再如，行为人以为砂糖可以致人死亡而使他人饮用砂糖，即使按照行为人的计划实施该行为也不会发生致人死亡的结果，因而属于不能犯。与纯粹主观说一样，抽象的危险说也是以行为人认识到的事实作为判断资料，所不同的是后者以一般人的观点来判断行为人所认识到的事实有无发生结果的危险。
抽象的危险说是主观主义刑法理论的产物。在这种观点看来，刑事责任的根据是行为人的危险性格，未遂犯的处罚根据在于行为人主观意思的危险性，所以，行为人的主观危险性格征表为客观行为时，就应作为危险犯处罚，而非不能犯。但是，如果像纯粹主观说那样，既以行为人认识到的事实为判断资料，又以行为人的认识作为基准来判断危险的有无，则迷信犯也应受处罚，然而没有理由处罚迷信犯；如果以行为人认识到的事实作为判断资料，同时以一般人的认识作为判断基准，则能将迷信犯排斥在犯罪之外。所以，抽象的危险说为迷信犯不受处罚找到了根据。
抽象的危险说也存在缺陷：第一，抽象的危险说扩大了犯罪的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪来处罚。然而，“即使行为人相信是手枪而抠动扳机，但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。”第二，抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无危险，而是根据行为人的认识判断有无危险。其结局是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。但反过来，如果客观上是使人饮用氰酸钾，而行为人误认为“是用盐水杀人”，抽象的危险说则认为没有危险性，因为一般人并不认为盐水有致人死亡的危险。
（三）由德国学者李斯特（Liszt）提倡的具体的危险说，也称新客观说，其基本观点是，“以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地、作为事后预测，判断有无发生结果的危险。”如果判断存在具体的危险，则成立危险犯；如果判断不存
在具体的危险，则属于不能犯。例如，行为人以为硫磺可能致人死亡而使人服用硫磺，或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，故应成立危险犯，而非不能犯。在行为人以为手枪中有子弹而故意开枪，实际上手枪中没有子弹的情况下，要根据一般人是否感到有危险作为判断基准：如果行为人夺过执勤警察的手枪后开枪，即使手枪中没有子弹，一般人也会感到有危险，因而成立危险犯；如果一般人一看便认为行为人所使用的手枪没有子弹，不会感到有危险，就属于不能犯。行为人意欲以毒药杀人，但因将药名弄错买回了营养药而非毒药，于是以杀人故意将该营养药给他人饮用时，由于一般人不会认为这种情况有危险，故成立不能犯。又如，在以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立危险犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。以盗窃故意扒窃没有财物的口袋时，如果一般人在当时的情况下认为口袋里没有财物，则属于不能犯；如果一般人认为口袋里可能有财物，就构成危险犯。又如，没有身分的人误认为自己具有身分而实施身分犯的行为时，如果从一般人的立场来看，该行为具有实现身分犯的可能性，就认为具有实行行为性，故可能成立危险犯。具体的危险说同时也承认，这种情况极为罕见。
具体的危险说并非十全十美的学说。第一，具体的危险说具有不明确性。首先，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断资料决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识的内容与一般人可能认识的内容不一致时，不明确究竟应以什么事实作为判断资料。其次，具体的危险说均主张以一般人的判断为基准决定行为是否具有危险性，但是，实际上并不明确“一般人的判断”基准是什么。这一点，连主张具体的危险说的平野龙一也承认，他说：“这一见解（指具体的危险说——引者注）的缺点在于，从一般人的立场上看什么行为是危险行为，其界限并不明确。”第二，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致根据行为人认识的有无来决定危险性的有无。例如，根据具体的危险说，甲向糖尿病患者乙注射葡萄糖，如果甲认识到乙患有此病则具有危险性，如果没有认识到乙患有此病就没有危险性。这当然不合理。第三，具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不科学。刑事诉讼法设立了鉴定人制度，而鉴定都是在事后进行的，鉴定人制度意味着要考虑事后判明的情况。从审判实践上看，如在投放不足致死量的毒药的案件中，法官在进行危险判断时，通常考虑被害人的健康状况、行为人未能投放致死量毒药的原因等事后判明的情况。这也说明具体的危险说有悖审判实践。第四，具体危险说与刑法保护法益的目的相矛盾，而且导致连在科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，
这扩大了处罚范围。以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断。不难看出，根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。例如刑法规定杀人罪，不在于保护公民的生命，而在于保护公民对生命的安全感。这显然不合适。而且，只要一般人认为行为存在危险，即使科学上认为没有危险，也要以犯罪论处。这便扩大了处罚范围。从事实上看，具体的危险说确实扩大了处罚范围。例如，以为硫磺可以致人死亡而使他人食用硫磺，虽然科学上认为这种行为绝对木可能造成他人死亡，但一般人听说食用硫磺会感到有死亡的危险，于是具体的危险说主张成立杀人未遂。第五，具体的危险说在某些情况下也可能导致缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的可能性，而一般人的社会通念还没有意识到这一点时，如果彻底坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，这便缩小了未遂犯的处罚范围。
（四）由德国著名的刑法学鼻祖费尔巴哈（A．Feuerbach）最先提倡的客观的危险说（也称绝对不能·相对不能说）的基本观点是，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，没有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立危险犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，事后以科学的因果法则为标准进行判断。据此，行为人误将砂糖当成毒药给他人饮用时，属于绝对不能，成立不能犯。因为根据科学的因果法则，将砂糖给他人饮用的行为，在任何情况下都不可能造成他人死亡。行为人以杀人故意将没有达到致死量的毒药给他人饮用时，则属于相对不能，成立危险犯；但如果毒药的量极少，则有可能属于绝对不能。行为人以硫磺杀人时，由于在科学法则上缺乏作为杀人手段的性质，故属于绝对不能，成立不能犯。行为人使用没有子弹的手枪向他人射击时，由于事后确认手枪中没有子弹，以此事实为基础进行判断，只能得出绝对不能的结论。在对象并不存在的情况下行为人针对对象实施行为时，通常成立不能犯。行为人不具有特殊身分而实施身分犯的行为时，客观上不可能发生具体的危险，因而成立不能犯。
客观的危险说存在以下问题：第一，客观的危险说认为行为绝对不能造成结果时为不能犯、行为相对不能造成结果时为未遂犯，但绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的。“如果就各种具体情况进行考虑，该说（指客观的危险说——引者注）认定为相对不能的情况也可能解释为绝对不能，认定为绝对不能的情况也可能解释为相对不能，因此，这种绝对、相对的区别不是确定的，而是不确定的。”第二，客观的危险说主张根据行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断，但这种判断的结局是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但后来他人因服用