发布时间 : 星期二 文章危险犯初探 张明楷更新完毕开始阅读
“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性（不是立法上的推定或认可）。因此，不管是具体的危险犯中的危险，还是抽象的危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体的危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象的危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体的危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。
一般来说，具体的危险犯在刑法分则中有诸如“危害公共安全”、“足以发生……危险”、“引起……危险”等明示性规定。因此，刑法第114条、第116条、第117条、第118条、第123条、第124条、第130条、第141条、第143条、第334条第1款所规定的犯罪都是具体的危险犯；刑法第330条、第332条规定的犯罪也包括了具体的危险犯；此外的犯罪除了侵害犯以外，便是抽象的危险犯。典型的抽象的危险犯有第125条、第126条、第127条、第128条第1、2款、第339条第1款等规定的犯罪。
明确了具体的危险犯与抽象的危险犯的区分标准，也就明确了哪些犯罪的成立需要司法机关根据行为当时的具体情况判断是否存在具体的危险，哪些犯罪的成立只需要司法机关根据一般社会生活经验判断是否存在抽象的危险，从而准确认定犯罪。
需要进一步讨论的是，是否存在一种介于具体的危险犯与抽象的危险犯之间的一种混合形态的“抽象的—具体的危险犯”？德国刑法学者Schroder最先提出了“抽象的—具体的危险犯”（abstrkt－konkrete gefahrdungsdelikte）的概念，认为只需要根据行为当时的部分情况判断有无危险的犯罪，就是“抽象的—具体的危险犯”。据此，具体的危险犯是必须根据行为当时的全部情况判断有无危险的犯罪；抽象的危险犯是需要根据一般社会生活经验判断有无危险的犯罪；而“抽象的—具体的危险犯”则是只需根据行为当时的部分情况判断有无危险的犯罪。笔者认为，这种犯罪在我国刑法中也是存在的。例如，刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。司法机关虽然必须就具体个案进行某种程度的认定，即需要认定行为人所生产、销售的食品中是否掺入了有毒、有害的非食品原料这些特定要素；但“有害”的范围相当广，司法机关只要认定对人体“有害”即可，至于具体的危害范围与危害程度等等，对成立本罪没有任何影响。这可谓“抽象的—具体的危险犯”。再如，伪证罪在许多国家属于抽象的危险犯，即只要行为人所陈述的事实与其记忆的事实不相符合，就成立本罪。但我国刑法第305条要求“对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻
译”，因此，司法机关必须认定什么是与案件有重要关系的情节、行为人是否就此作了虚假陈述，但不要求考察其他更为具体的情况。因此，我国刑法中的伪证罪也属于“抽象的—具体的危险犯”。
四、危险犯与未遂犯
危险犯与未遂犯的关系牵涉两个问题：其一，未遂犯是否危险犯？其二，危险犯的未遂与既遂的区分标准是什么？
未遂犯属于危险犯，这应是没有任何争议的结论。在主观的未遂论看来，未遂犯的处罚根据在于行为人实现犯罪的意思的危险性；在客观的未遂论看来，未遂犯的处罚根据在于行为具有侵害法益的可能性与盖然性。主观的未遂犯实际上将人的危险性格作为处罚根据，因而不可取；于是，客观的未遂犯在世界范围内成为通说；即使站在主客观统一的立场来认识这一问题，也应认为侵害法益的危险性是处罚未遂犯的根据。刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂犯也好，处罚未遂犯也好，都是为了保护法益；反过来，犯罪是因为侵害或者威胁了法益才受处罚：既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险而受处罚。不难看出，未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同，这说明未遂犯是危险犯。
未遂犯是与既遂犯相对应的概念，危险犯是与侵害犯相对应的概念。侵害犯在发生侵害结果时都成立既遂犯，在没有发生侵害结果时则成立未遂犯；但没有发生侵害结果的未遂行为，也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为。例如，盗窃（既遂）罪是侵害犯，但盗窃未遂则是危险犯。故意杀人（既遂）罪是侵害犯，但故意杀人未遂是危险犯。这种对应关系也从一个侧面说明了未遂犯是危险犯。
现在的问题是，未遂犯是具体的危险犯、还是抽象的危险犯？这在国外颇有争议。例如，日本学者小野清一郎认为，“未遂犯本来是对侵害犯这种犯罪形式进行修正而形成的一种（抽象的）危险犯”。而平野龙一则指出：“之所以处罚未遂犯，是因为其行为具有发生结果的具体的危险性。这种危险性不是行为人性格的（主观的）危险性，而是行为所具有的侵害法益的客观的危险性。未遂犯不是抽象的危险犯，而是具体的危险犯。这种危险是迫切的危险，因而是未遂与预备相区别的实质性理由。”
认为未遂犯是具体的危险犯的观点，既有利于区分未遂犯与预备犯，也有利于限制未遂犯的处罚范围，从而实现刑法的谦抑性。但是这种观点存在一个不可克服的矛盾：刑法规定了抽象的危险犯，并处罚抽象的危险犯的未遂，于是抽象的危险犯的未遂犯反而成为具体的危险犯。例如，日本刑法第108条规定的对现住建筑物放火罪是公认的抽象的危险犯，但该罪的未遂犯也受处罚，这样，本来是属于抽象的危险犯，但由于未遂而成为具体的危险犯，这显然不合适。认为未遂犯是
具体的危险犯的观点，虽然有利于说明抽象的危险犯的未遂，但难以区分未遂犯与预备犯，也不利于控制未遂犯的处罚范围。
笔者认为，对于这个问题应当联系与未遂犯相对应的既遂形态的犯罪性质来决定：侵害犯的未遂犯是具体的危险犯；具体的危险犯的未遂犯也是具体的危险犯；抽象的危险犯的未遂则属于抽象的危险犯；如果肯定“抽象的—具体的危险犯”，则其未遂犯也应是“抽象的—具体的危险犯”。因为未遂犯与既遂犯只有是否发生了特定结果的区别，行为的性质本身不应当存在差异，所以，当一种犯罪的成立要求存在公共危险时，不管是其既遂犯还是未遂犯，显然都要求存在公共危险；否则，连未遂犯也不能成立。例如，破坏交通工具罪是具体的危险犯，因为不管是既遂犯还是未遂犯，都以行为“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为前提，如果没有这种具体的危险，则连本罪的未遂犯也不成立，因此本罪的未遂犯也是具体的危险犯。再如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，所以，只要司法机关认定盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为在一般社会生活经验上具有公共危险，就成立本罪；其未遂犯也必须具有这种性质，故本罪的未遂犯是抽象的危险犯。由此可见，不考察与未遂犯相对应的既遂犯罪的性质，一概断定未遂犯是具体的危险犯或抽象的危险犯，并不妥当。
关于危险犯的未遂与既遂的区分标准，我国刑法理论的通说一直认为，行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态时，就是危险犯的既遂。“例如，刑法第108条（相当于新刑法第117条——引者注）规定的破坏交通设备罪，只要行为人实施破坏交通设备的行为，足以使火车、汽车、电车、船只、飞机发生倾覆、毁坏的危险，这些交通工具尚未倾覆或毁坏，就构成破坏交通设备罪的既遂。”笔者认为，这种以是否发生危险作为区分危险犯的既遂与未遂标准的观点，存在许多问题。
首先，如前所述，未遂犯是公认的危险犯，如果说危险犯以发生侵害法益的危险作为既遂标准，则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯，这显然不能令人接受。
其次，许多危险犯（特别是一些抽象的危险犯）的既遂，实际上是以发生了特定的具体结果作为既遂标准的，而不是以存在一定危险为既遂标准。例如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象的危险犯，因为司法机关根据一般社会生活经验，认定这种行为具有公共危险性质，而且刑法也是将其规定在危害公共安全罪中的。但是，不可能认为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为在一般社会生活经验上具有公共危险时，就是既遂；事实上，只有当行为人已经控制了枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才是本罪的既遂；如果根据上述通说，只要一着手盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，就具有公共危险，因而成立本罪的既遂，这显然不能令人同意。
再次，上述通说实际上将危险犯与行为犯、侵害犯与结果犯混为一谈。如前所述，危险犯与侵害犯、行为犯与结果犯是分别根据不同标准对犯罪所作的分类，故危险犯既可能是行为犯、也可能是结果犯，行为犯既可能是危险犯，也可能是侵害犯。但上述通说在给行为犯与结果犯分别确立了既遂与未遂的区分标准的同时，又分别给危险犯与侵害犯（实害犯）确立了既遂与未遂的区分标准。在论述具体的危险犯的既遂与未遂区分标准时，又同时采取了双重标准。如在论述放火罪的既遂与未遂的界限时指出：“从实践中看，放火犯的目的一般是要把目的物烧毁。但是，根据刑法第105条（指旧刑法第105条，相当于新刑法第114条——引者注）规定，只要是实施了放火行为，已将目的物点燃，足以危害公共安全，即使及时将火扑灭，未达到烧毁的目的，也应视为放火罪既遂；因为，行为已经齐备了刑法第105条的全部要件。但是，如果是放火行为尚未实行完毕，例如正要点火即刻被抓获，应以放火未遂论处。”不难看出，这段话在论述放火罪的既遂标准时，要求“已将目的物点燃，足以危害公共安全”；但在论述放火罪的未遂标准，又说明了放火行为实行完毕时才是既遂。从整体上看，这种观点实际上将危险犯的既遂和未遂区分标准，与所谓行为犯的既遂和未遂的区分标准等同起来了，这显然不能令人信服。
又次，上述通说实际上混淆了犯罪构成要件与犯罪既遂条件的区别。在笔者看来，侵害法益的危险，既是危险犯的处罚根据，也是危险犯的成立要件，即只有当行为具有侵害法益的危险时，才可能成立危险犯。不管将这种危险是理解为行为的属性，还是理解为作为结果的危险，它都是成立犯罪的要件，而不是既遂的标志。例如，破坏交通工具的行为，只有足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险时，才可能成立本罪；因此，破坏汽车的挡风玻璃的行为，由于不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，而不成立破坏交通工具罪。足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就成为破坏交通工具罪的成立条件。但犯罪的既遂与未遂是在行为符合犯罪构成要件的基础上进一步讨论的问题，因此，既遂应是在犯罪构成要件之上附加其他条件而成立的。符合犯罪构成要件就是既遂的观点，必然导致未遂、预备不符合犯罪构成要件的结论，这显然不能令人赞成。
最后，传统观点不利于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护合法权益。以破坏交通设施罪为例。根据传统观点，只要破坏交通设施的行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就成立既遂；即使行为人在交通工具到来之前自动恢复交通设施的原状，避免了侵害结果发生的，也成立犯罪既遂，而不成立犯罪中止。如有人指出，“如果行为人王某在铁轨上放置一块巨石，足以使列车倾覆，王某的行为已是破坏交通设备罪的既遂，犯罪已经完成。王某若在回家途中，基于某种原因，又自动返回现场，移开巨石，使得列车安全通过，没有造成危害社会的结果，王某的行为因是犯罪既遂以后的行为，不属于中止犯。”然而，倘若认为上述行为还没有达到既遂状态，认定王某的行为为中止犯，则一方面导致对行为人的处罚更轻，从而鼓励其他已经开始实施犯罪行为的人中止犯