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关于抵押权次序变更问题的探讨
一． 抵押、抵押权： （一）抵押
抵押是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，接受担保并享有抵押权的债务人或者第三人为抵押人，抵押人提供的用于担保债务履行的特定财产为抵押物。 （二）抵押权
对于抵押权，在法学上通常分为保全抵押下之抵押权和投资抵押下之抵押权。保全抵押下之抵押权，是以确保债务的履行为目的，所以抵押权随着资本主义的发达，自保全此项抵押权是债权的从权利，机能上则仅作为保全信用的手段，确保债权人能取得应获得的财产价值。投资抵押下的抵押权，是将其所支配之抵押物交换价值，在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资的媒介角色。这种抵押权是以价值权为本质，不支配标的物的实体，而是以取得其交换价值为目的的财产权，在概念上则与物质权或实体权相对应。为实体权是支配标的物之实体，以取得其用益价值为目的的财产权，地上权、永佃权等用益权均物属于此范围。这种抵押权与以人的信用为基础的债权分离，从实体权中脱出，发展成为独立的价值权，将所支配的标的物交换价值，作为投资对象，并在金融市场上流通。 （三）抵押权的特征
抵押权的特征为：（1）抵押权是以人的信用为基础的附加行为。（2）抵押权所支配的财产价值与债权所要达成的财产价值是属同一性的。（3）抵押权是强化债权的效力。（4）从属于担保债权，具有从属性，无法成为个别独立的权利在交易市场上流通。 二．抵押权的建构原则：
探讨抵押权的变更首先应了解抵押权的建构基础。抵押权的建构是为实现抵押权的价值权本质，我们在立法时则应本着以下五大原则建构：
(一)公示原则
即抵押权的存在及内容，必须以登记加以公示之原则。 (二)特定原则
即抵押权须在现在存在且特定之标的物上成立之原则。 (三)独立原则
即抵押权应确保其独立地位，使所支配之标的物交换价值，得作为金融交易客体之原则，是以抵押权的从属性应予以适当的限制或者否定，不得以担保债权分离，不受其影响后次序抵押权人或一般债权人对抵押物强制执行时，应采先次序抵押权继续存在之承受主义，而非消涂之涂销主义。 (四)次序固定原则
即同一抵押物上有多数抵押权时，其次序不仅须依登记定其先后，且先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定于原次序，并不升进之原则。 (五)确保流通性原则
即抵押权支配之标的物交换价值，为使得在金融交易市场上流通，必须确保抵押权能安全及迅速让与之原则。为符合此项要求，抵押权的让与，需采公信原则，以保障交易的安全。 三． 多重抵押：
抵押权次序变更是在多重低压实现的基础之上。
财产的抵押，各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押，所谓多重抵押，是指债务人以同一抵押物分别为数个债权设定抵押，使该抵押物上存在着多个抵押权。多重抵押与一物一权主义是不矛盾的，因为按照一物一权原则，不得在同一物之上设定多个相互冲突的物权，但是在同一物之上，可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权，这不仅使抵押物的价值得到充分的利用，也为融资开辟了更为广阔的渠道，并且强化了债权的效力。因为多重抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用，可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。同时由于登记制度可以将多重抵押予以公示，并确定了多重抵押权行使的规则，从而避免了多重抵押所可能发生的冲突和纠纷。允许多重抵押的原因之一是因为抵押权在本质上是一种价值权，而抵押物的价值本身是可以分割的，从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。 同一标的物上有多个抵押权存在时，各抵押权对该标的物交换价值的优先支配次序为何，法律上应有一定的标准。就其标准而言，立法例上有次序升进原则与固定次序原则之分。我国民法对此并无明文，学说上和我国金融界均认为我国民法是次序升进原则，抵押权实物上也是按照次序升进原则运作的。 四、 抵押权实现的顺序
对于同一物之上可以设立多重抵押权,由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题。抵押权的顺序也称为抵押权的顺位，其意义在于在同一标的物之上设定有多重抵押，各个抵押权人要行使其权利，就存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利，此种权利也称为\次序权\。次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权，各国立法规定并不完全相同，大致存在着两种立法：
（一）顺序升进主义
这种立法规定在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，也就是说第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序的抵押权升进到第一顺序，第三顺序的抵押权则升进到第二顺序，依此类推。这种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳。我国《担保法》第35条第2款规定：\财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。\《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115条第2款规定：\债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。\这就是说，如果在同一标的物之上存在着数个抵押权，则已经登记的应当优先于未登记的优先受偿，先登记的优先于后登记的优先受偿，在前一顺序的抵押权受偿以后，如果有剩余的，则应当由第二顺序的抵押权人受偿，依次类推。可见我国立法和司法实践实际上是是受法国和日本的影响采纳了顺序升进主义。 顺序升进主义其弊端也是显而易见的：在次序升进原则下，抵押权虽然是按登记时抵押权是否存在之状态，依登记的先后定其次序，但这项次序并非是绝对与确定的次序，而是相对与暂时的次序，在先次序抵押权消灭时，后次序抵押权会当然升进。只有抵押权的次序权对于扺押权人言，具有重要意义，在抵押权实行时，先次序扺押权人对扺押物卖得的价金具有优先受偿之权，后次序扺押权人仅能就其余额优先受偿。是以后次序扺押权人在设定抵押权时，对其次序在后，优先受偿的机会并非十足保障的不利状况，实际上已充分知道，因此一般而言，后次序抵押权人均以提高利率或者约定其它较先次序抵押权人优厚的条件，来弥补他的这种不利。然而先次序抵押权消灭时，无论原因是什么，后次序抵押权当然升进，这样不仅使后次序抵押权人，因先次序抵押权消灭的偶然并且通常与其无关的事由，获得原来
所未能支配的担保价值，这就显得不合理，并且后次序抵押权升进，占用先次序的结果，使得所有人无法利用该先次序抵押权，获取必要与有利的融资，对所有人而言，并非适当。 （二）顺序固定主义
顺序固定原则是指同一不动产上有多数抵押权存在时，其次序不仅须依登记的先后定，且先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定于原次序，并不升进之原则。就抵押权的次序须依登记的先后来定而言，与次序升进原则并没有不同，不同的是各次序抵押权维持其固定次序，并不变动，在先次序抵押权消灭时，后次序抵押权的次序也不升进。其本质应是对价值权的见解，近代抵押权已自担保抵押向投资扺押进化，抵押权所支配的扺押物交换价值，已经是一项纯价值权，所以其应该独立出来，不得在金融交易市场上流通，扮演金钱投资媒介手段的角色，是为了抵押权所支配的上述价值，处于独立与稳定之状态，抵押权次序的固定，即为其中一项重要原则，这种立法最先起源于罗马法，并为德国和瑞士立法所采纳。如《瑞士民法典》第814条第1款规定：\同一土地设定若干顺序不动产担保权的，如一顺序担保权消灭时，其后的不动产担保债权人无请求升位的权利。\
固定主义有两种做法具有代表性：第一，是瑞士民法所采纳的空白担保位置制度，这种做法是指同一不动产之上设定先后次序不同的数个抵押权，在先次序的抵押权消灭以后，后次序的抵押权不能请求升进次序，而必须保留空白的担保位置，不动产的所有人可以利用该空白的担保位置，设定另一个新的抵押权，如《瑞士民法典》第814条第2款规定：\优先的不动产担保权受清偿后，得设定另一不动产担保权。\但是《瑞士民法典》允许当事人就抵押权的升位协商，如该法第814条第3款规定，\不动产担保人就升位所做的合意，以已在不动产登记簿上登记的为限，发生物权的效力\。第二，是德国法所采纳的所有人抵押制度。该制度允许所有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权，这种抵押权被称为所有人抵押权。主要因为两种情况而产生的，一是所有人为了担保未来的债权，而在自己的不动产之上预留了一部分价值，设定了属于自己的抵押权。这种抵押权是所有人自始所有，称为原始的所有人抵押。二是基于法定的原因，而产生的所有人抵押，如因为被担保的债权消灭、抵押权与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因，而产生所有人抵押，也被称为后发的所有人抵押。所有人抵押制度是德国民法上的特有制度，其实质都在于使抵押权可以独立存在，可以发行土地抵押证券或者将土地抵押权作为投资直接纳入流通。德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性是相吻合的。就目前多数国家的立法来看，抵押权是为了担保债权而设立的具有从属于债权的特性，债权消灭抵押权自然没有了存在的基础，抵押权也不能独立地进入流通。所以德国的所有人抵押制度并不具有普遍性和典型性。依据所有人抵押的特征，如果所有人抵押权为先次序抵押权，则在被担保的债权因为清偿而消灭以后，该抵押权仍然存在，而后次序抵押权不得升进。我国台湾地区民法采取抵押权顺序升进原则，因此仅有因混同所发生的所有人抵押。
上述两种作法的主要区别在于，在所有人抵押的情况下，由于先次序的所有人抵押权不因清偿等原因而消灭，所以后次序的抵押权无论因何种原因都不得升进，即使其实现抵押权以后，其债权不能得到清偿，也只能以普通债权人的身份，与其他债权人平均受偿。而在空白担保位置制度之下，如果空白的担保位置，在没有设定新的抵押权之前，后次序的抵押权是有可能升进的，所以在此情况下，如果将抵押物变卖，在先次序的抵押权人受偿以后，后次序的抵押权人因为空白担保位置没有设定新的抵押权，而可以就剩余的价值受偿，所以在这一点上也发生了与顺序升进主义相同的效果。 五．次序升进与次序固定的讨论：
上述两种立法例，学者众说纷纭。目前在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。综合各学者的主张，其理由主要是：
第一，有利于保护一般债权人。防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利，因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金，应先由先次序的抵押权人受偿，自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉，并在预料之中。如果因前次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足，则显然使之获得不当利益。而固定主义便能有效地阻止后次序抵押人取得不当利益。同时由于后序抵押权的风险大，可能因先序抵押权实现而不能足额受偿，所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻，如高利息、高违约金等因前序抵押权消灭而使之风险全无，使它在无风险状况下享有高利益，对债务人不公，所以认为应变更升进主义为固定主义。
第二，可以设定所有人抵押。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时，应构成所有人抵押，采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押。其理由正如史尚宽先生所言，于担保权与标的物所有权发生混同时如不成立所有人抵押便会发生不公平的结果。 第三，抵押权的次序固定原则，是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的标的物的交换价值确定不变，先次序抵押权所担保的债权，虽然因为清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化，则必须实行抵押权顺序固定主义。 六．我国的现状及顺序固定主义的缺点：
正如前述所言，我国法律并未禁止多重抵押，而这种多重抵押多发生在金融领域，由于我国担保法所采纳的是次序升进原则。这种原则在现实中虽然不可避免的会存在后次序不当得利的嫌疑，但由于我国已经加入WTO市场经济正在进一步发展、完善，在市场经济下高风险获得高利润也就是理所应该的。这也正体现了所有权的弹力性原则。
由此可见上述主张我国采取次序固定主义也是值得商榷的，其理由在于：
第一，顺序固定和顺序升进的比较而言：在顺序升进的情况下，后次序的抵押权人一般只能就剩余的价值受偿，如果因为先次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，而获得完全的或部分的受偿，这很难说是一种不当得利，同时这种做法也不会损害一般债权人的利益。
首先，后次序抵押权人毕竟仍然享有抵押权，具有优先于普通债权人的地位。他优先于普通债权人以抵押物的价值优先受偿，是完全合理合法的。
其次，后次序的抵押权的确存在较高的风险，也就是只有在前次序的抵押权消灭以后，抵押物仍然能够有剩余价值的时候，后次序的抵押权才有以抵押物拍卖或者变卖价款受偿的可能。作为这种高风险的代价，后序抵押权所担保的债权条件往往也较苛刻，如高利息、高违约金等，但是在商业领域高风险与高利润是同时存在的，如果发生下列情况导致后次序抵押权人够获得完全和部分受偿，这正是高风险利润实现的表现，是后次序抵押权人在选择承担高风险的后次序抵押时，所合理预期的利益所在。我们当然既不能把后次序抵押权人无法以抵押物的价值受偿而视为对后次序抵押权人的不公平，也不能把后次序抵押权人以抵押物的价值获得完全和部分受偿的同时，并获得高利息、高违约金的高风险利润当作不当得利。后次序抵押权人合理期待的情况主要表现在以下几个方面：一是抵押物价值的升值，不仅使先次序的抵押权人获得受偿，也使后次序的抵押权人获得受偿。二是先次序的抵押权人抛弃抵押权。三是先次序的抵押权所担保的债权因为正常清偿、免除债务、混同等原因，导致其不