发布时间 : 星期日 文章《侵权责任法》深度解读 - 梁慧星教授更新完毕开始阅读
但是王先生正式提了这个建议以后，我在法律委员会开会的时候，我就提了建议将这部法律的名称还是叫侵权行为法。理由有三条，第一条，侵权责任法和民法理论体系不一致，同学们看教科书上，理论体系就是教科书上的，教科书的上把债的发生原因在债的部分讲了。债的发生原因：合同、侵权行为、无因管理、不当得利，这是理论体系。第二，和各国立法也不一致。你看各国民法典上都不叫侵权责任法，都叫侵权行为法。第三，我还说了一个理由，我们没有一部法律叫责任法，如果叫责任法的话，那合同法叫合同责任法行不行呢，其他的法叫责任法行不行呢，我提出了这三个理由。但是法律委员会多数委员赞成用侵权责任法，他们的理由是，叫侵权行为法老百姓不容易理解，为什么老百姓不容易理解呢，因为侵权行为是个负面的，反面的，不当的行为，一个不当的，损害他们的行为，我们还要规定一部法律，会不会使老百姓产生误会呢。但是如果我们称为侵权责任法就好理解了。这部法律就是追究侵权责任。多数委员就是这个意思，并不是从什么理论上的高度来解释，而是考虑老百姓容不容易理解。我提了这个建议后呢，讲了这三个理由，主持会议的法律委员会主任委员胡康生，他正面提出了回答。他说，他首先说老百姓理解问题，侵权行为是否定的行为，你的一部法律还叫这个名称，会产生误解，不好理解。第二点他说，我们作为一个单行法，叫侵权责任法，将来编撰民法典的时候，同样是放在债法里面去，还是叫侵权行为。这个胡康生同志讲了他的意见后，我也没再提意见了。胡康生的观点非常清楚，就是说，本法叫做侵权责任法，不是基于什么高深的理论和根据，不是如某些教授所说的，侵权行为的结果就是责任，就不是债权债务。不是出于这样的理由，而是出于一种方便，立法的方便。他说将来我们编撰民法典的时候，我们的债编还是叫侵权行为之债，还是叫侵权行为。所以说这就是为什么叫侵权责任法。当然，有些学者为什么坚持要叫侵权责任法呢，他讲了理由，说侵权的结果不是债，是责任。责任和债不同，他们强调这个区分，但是现在看来，虽然叫侵权责任法，它的理由是实用主义的，为了方便，作为一个单行法，为了方便，便于人们理解。因此，在此以后，法律委员会就再也没有人提过什么法律名称问题。
第三个问题我介绍一下，这部法律应该在全国人民代表大会的大会上通过，还是在常务委员会上通过。我们注意到，很多学者一直讲，这部法应该在全国人大的大会上通过。他们的理由，首先第一点，是宪法规定，基本法应该由大会通过，其他的法律由常委会通过。侵权责任法，是民事典的一部分，当然是基本法，所以认为应该在大会通过，不赞成在常委会上通过。这个意见，在常委会审议当中也有常委提出，但是呢，常委会的多数常委是赞成在常委会上通过的，少数几位常委认为应该在大会通过。那在法律委员会在决定本法在常委会通过这个问题上，在法律委员会上有几位委员提出意见，主要是徐显明教授，山东大学的校长，他当时开会发言的时候还是政法大学的校长。徐显明教授是法理的教授，他在会上坚持认为本法属于基本法，应该在大会上通过，不应该在常委会上通过。那这在法律委员会上不就是有两种意见了吗。多数人没有发言，其他一些委员赞成是常委会通过。那这个分歧要怎么解决呢，还是由主任委员胡康生同志，他说了两个理由，第一个理由，他说民法典当然属于基本法当然没有疑问，但是侵权责任法本法是不是基本法呢？他说本法是民法通则的一个小部分，用这个分量来说的。他说本法是基本法这充不充分呢。它只是民法通则的一小部分，是一章中的两节。这个理由他一说，其他委员就反驳了。一个法律是不是基本法不能以它的位置和多少来决定；胡康生同志说的第二个理由是，《宪法》规定基本法由全国人大通过，《宪法》颁布不久，全国人大常委会就接待了日本的法学家代表团，日本的法学教授就问：你们的《宪法》规定基本法由全国人大通过，其他的法律由常委会通过，那么什么是基本法？这个问题没法回答，因为《宪法》的确没有说什么是基本法。胡康生同志以此为由说道，基本法和非基本法的界限并不确定，《宪法》没有规定，《立法法》也没有规定。在立法实践当中，很多基本法还是由人大常委会通过，在民法领域也有，比如《收养法》就是由常委会通过的。别的委员发言，认为这主要是政治问题，李连明——全国人大常委会的副秘书长、法
律委员会的委员，他说这个问题不用再争论了，这个是政治问题。这个时候我发言说，决定本法由大会通过还是由常委会通过，这个是政治问题，因为党的十五大报告已经提出了2010年基本建成中国特色社会主义法律体系的目标，如果本法要由全国人大通过，它就应当在2010年3月大通过，剩下的《涉外民事关系法律适用法》就应该在2011年的3月通过，这样一来我们党向世界宣布的目标就不能得到实现。从实质上说，大会通过和常委会通过没有什么差别，关键是本法的内容是不是进步的、符合不符合人民的利益、是不是对人民有好处，这是我个人一贯的观点。我在民法上持一种现实主义的思路，这个法律的内容是进步的、对人民有好处的，在常委会通过和在大会通过没有什么大的差别，因此我也主张不用再争论了。最后，法律委员会就决定在常委会通过。我们也看到，《涉外民事关系法律适用法》在今年的10月28号一下就通过了，立法机关、法工委、学术单位也举行了一些关于中国特色社会主义法律体系的建成的讨论会，社会科学院法学研究所也召开了这样的讨论会，我在会上也做了发言，我们着重要看法律体系建成之后我们应该做什么工作，第一要进一步的完善，第二就是确保它的实施，我们的法律有很多内容是先进的、进步的、符合人们利益也符合法律发展潮流的，结果得不到很好的实施，因此我们要保证它的实施。在一部法律通过之前，法律委员会审议多次后认为这个法律已经完善了，就出具一个书面的报告，对这个法律作简单的概括并要表示这个法律已经比较完善、比较成熟，建议委员会审议通过。
下面我讲第四个问题，如何看待本法的结构和立法模式？为什么要说立法模式呢，是因为在民法典起草提上日程以后、特别是08年侵权责任法提上立法日程后，学术界对法律的制定就有不同的方案，第一个方案叫做大侵权，是王利民教授提出的。什么叫大侵权呢？我们这部法律要把社会生活中的所有类型、全部损害都要“涵盖无遗”，涵盖社会生活中的一切侵权行为类型，并且王利民教授讲到，这是借鉴英美法的经验，王利民教授起草的侵权行为法有两百三十多个条文、两百多个侵权类型。后来王教授的方案又经过杨立新教授的发展，杨立新教授参与了王利明教授方案的起草，后来他又单独起草了杨立新的侵权责任法草案，杨立新教授把这个立法模式改了一个名称，叫做类型化的立法模式，什么叫类型化呢？还是参考英美法的经验。他提出，要尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型。这个太理想化了，社会生活如此复杂，社会生活中的侵权类型能够穷尽吗？人的智慧有这样的能力吗？他是持非常乐观的态度，把它叫做类型化。这里我要把类型化给大家作介绍，类型化是大陆法系民法学者在研究当中提出的一种方法，他们研究法院判例的一些规则、特别是针对民法典上的一些概括性的条文，比如诚实信用、权力滥用、公序良俗，这些原则在民法上叫做概括条款，从方法论上说，它只有内涵没有外延，结果法院用这些原则判了好多好多案件，学者对这些案件加以归类，为每一类确定几个判断标准和明显标志，便于以后法官裁判的时候好适用，这种方法就叫做类型化，类型化针对的是大陆法系民法典上的一些概括性条文。英美法是判例法，本身就是各种各样的裁判规则，它踏不到类型化，因为英美法本身不存在类型化的问题，但是美国在制定法律重述的时候采用了类型化的方法，它分为侵权法的重述、契约法的重述、财产法的重述，当中要规定很多条文，这都是仿照大陆法，美国的案件分为很多类，将每一类概括上升、抽象表述。所以要说英美法的特点是类型化，这是说不通的。另外一个方案是以社科院为代表的方案，当时是由我主持、委托当时社科院法学研究所的法学杂志编辑张新宝教授负责起草侵权行为法编，张新宝教授刚好到德国冯巴尔教授的研究所学习了半年，冯巴尔教授领导的课题组正在起草欧洲民法典其中一编——侵权行为法，张新宝教授把冯巴尔教授的草案搬回来，提出我们的侵权行为法不按照德国的，应当有一个新的模式：一般条款加特殊列举，这就是社科院提出的方案。这个模式先是一般条款的概述、侵权行为的各项构成要件，然后才规定一些特殊的、常见的、重要的一些类型，比如说规则原则不同、赔偿项目不同、免责条款不同等这样的特殊列举，采取这样的立法模式条文数就少，它用一般条款来抽象的概括社会生活，然后列举一些主要的常见的类型。本法制定的时候是两部草
案提供立法机关参考，当然也还有别的草案，本校的侯国跃草案提出较晚，要想去影响立法机关的决定稍微晚了一步。
我们的这部法律究竟是大侵权呢还是一般条款式的呢？它接近张新宝教授提出的一般条款加特殊列举的方案，条文数92条，法律委员会在审议时也表示，我们不是要把社会生活中的一切类型都规定进去。此法的结构很有特色，实际上是取决于我们的单行法的立法的方式，采取的是总则+分则的结构，总则3章，分则8章，总则的内容适用于所有的分则，这就导致我国的侵权法和日本、台湾的侵权法不一样。台湾的侵权法在民法典上债权总则中的一章，日本也是如此，因此它不可能采取总则+分则结构，它采取的是一般侵权+特殊侵权的结构，台湾的侵权法我把它叫做三段论，前面一部分一般规定，紧接着是特殊侵权行为，第三部分是关于赔偿、时效这些问题，日本也是如此。这里边有一个问题要说明一下，第四章叫做责任主体的特别规定，这章在第二次审议稿的时候是摆在第十章的后面作为分则的部分。后来专家们说这一看标题就是总则，建议移到前面，法工委采纳了这个意见，把它移到前面作为第四章，等到第三次审议的时候又发现第四章标题是总则，内容是分则。内容是几种侵权行为的大杂烩，包括使用人责任、网络侵权、监护人责任等，这也是不得已而为之，因为它内容复杂，难以规定一个适当的名称。关于结构和立法模式，我就讲到这里。下面回答大家的问题吧。 谭启平教授：
我把问题宣读一下，宣读了以后，梁老师再做回答。这有三个问题：第一，债权能否成为侵权法保护的对象；第二，我国《侵权责任法》第2条第2款规定的财产权益是否包括债权；第三，如果债权能够成为侵权法保护的对象，那么是否包括合同法里的合同成立前的缔约责任。下面有请梁慧星老师来作答。 梁慧星教授：
感谢同学们提的这些问题，这个问题很重要，这个侵权法的第二条有很重要的意义。这前面讲到的一般条款，哪一个是一般条款呢？后来侵权法颁布后有了一些分歧。有些人说地6条是一般条款，有些人说第2条是一般条款，甚至有人说第2条和第6条结合叫一般条款。那按照我们的看法第2条是一般条款，第2条规定的是本法的保护客体、保护对象。换句话说什么样的侵害追究侵权责任，无非说的是本法的适用范围。这个案件提交到法院以后，法院把它作为侵权之诉来处理还是作为违约之诉来处理呢。受理的审判庭可能不同嘛，合同的违约之诉多说到民事第二庭，侵权之诉多在民事第二庭，所以说这涉及到一个适用范围，即法院收到案件后那些案件可以作为侵权之诉，所以说第2款第1条是本法最最抽象的一般条款。什么叫一般条款，我在前面提到了它是把侵权责任的构成要件涵盖在里面。那么第2条第1款涵不含盖呢，它说是侵害民事权益，这侵害的对象有了；应当依照本法承担责任，法律效果有了。那构成要件呢，还没有列举，它还需依照本法来向我们指明。因为本法关于侵权责任的构成要件还有很多具体的规定。首先，以不以过错为构成要件，本法规定了过错责任、无过错责任，它就不一样。就说有没有过错这个构成要件你要依照本法，责任承担后怎么赔偿，赔偿对象，赔偿项目，赔偿金怎么计算，要依照本法。本法16条规定人身伤害的赔偿项目等等。我们17条还规定了，一个侵权行为中多数人死亡的话，还可以采取简单化的办法，确定一个数额的死亡赔偿金，它都是关于怎么赔偿的，还有是赔偿金怎么支付啊等等。本法就是关于侵权责任承担不承担责任，承担责任的构成要件，怎么赔偿啊，怎么追究责任，怎么支付等等的具体规章。因此第2条用了“依照本法”这四个字非常重要。那既然谈到了第2条第1款，他是一般条款。
大家注意法律当中过去有“合法权益”这个词而没有“民事权益”这个词。“民事权益”这个词是怎么来的呢？它来源于对《民法通则》第106条第2款的规定的概括，侵权责任的一般规则是属于一般条款，你看法国的德国的、我国台湾的、日本的，他们定义这个侵权责任为：无故意或者过失侵害他人的权利者承担赔偿责任。我们《民法通则》制定的时候第2条第2款规定：行为人无过错侵害国家、集体的财产，侵害个人的人身财产应当承担民事责任。我们《民法通则》规定的不是权利，它说的是财产和人身权。这是当时制定的时候和台湾、德国、日本的都不一样。也学有些人或说侵权责任即侵害的是权利嘛，为什么不说是权利呢？是不是《民法通则》的规定不足呢？我们从后来的裁判实践中可以看到，因为《民法通则》没有说权利，只说财产、人身，没有说财产权、人身权，这就是我们的裁判实践就弹性了。你侵犯了这个财产，无论法律规定是财产还是财产权，或是没有规定它是财产权，都可以保护。你侵犯了人身利益，无论法律是否规定是人身利益还是权利，都可以保护。所以说实践证明这样规定比较灵活。因此我们在制定本法的时候我们就把它上升概括为民事权益。概括为民事权益的立法符合不符合潮流呢?符合法律发展的潮流。我国台湾的民法典的184条关于侵权责任的一般规定中，还是分侵害权利、侵害他人权利承担赔偿责任。但是台湾的法律实践当中扩张了它，侵害了权利之外的利益照样可以追究侵权责任。因此台湾侵权法的书上就把台湾侵权法保护的对象分为权利侵害、法益侵害。什么叫法益侵害呢？法律上保护的利益受侵害，就把利益包括进去了。现在法律照样追究侵权责任，法律没有修改，它是通过判例来发展。日本亦是这样，日本也是实践当中把它扩张到了利益，人身利益、财产利益受侵害照样追究侵权责任。后来日本委托了一些专家对苏联的民法点进行一个口语化的修改，口语化不是法律的实质性修改，只是表述的语言用比较易懂的语言。但是，在这个过程中苏联的专家就乘机把日本民法典中关于侵权责任的条文的“权利”后面加了几个字：无故意或者过失侵害他人权利以及法律上的利益者承担赔偿责任。他们把这个口语化的“利益”加上去了，作为我们《民法通则》的规定没有说权利，这是比较好的，更加灵活，现在总结这个经验就把它概括了一下。财产也好，人身也好，包括财产权、人身权及人身权之外的利益，财产利益和人身利益。这就是民事权益这个词，民事权益这个词翻译出来呢，民法当中觉得是不是有必要加以理解。我们的老百姓、法官，有的水平不是那么高，因此就设立第2款理解性的规定。我们看这个第2款，它对民事权益作了一个理解性的规定，它理解了18中权利。大家看这18种权利依照民法的书上对民事权利的分类来说，它都是绝对权，不包括债权，它理不理解债权呢？刚才同学不是提问：债权是不是本法的保护对象之内呢。它不是。第2条第2款没有理解到债权，一次债权不再本法的保护客体之内。债权是相对权，在这个问题上，本法坚持了大陆法系民法关于民事责任划分的这个原理，侵害相对权构成违约责任，侵害绝对权构成侵权责任。侵权责任保护绝对权，违约责任保护相对权，继承坚持这个原理。因此我们说债权不构成本法的保护客体。
但是要注意，本法说了一个“权利之外的人身利益和财产利益”，那债权可不可以在这种请款下解释成财产利益呢？这就留下了一个空间，我们教材说的第三人侵害债权，第三人侵害债权这样的案件可不可以适用本法，追究第三人的侵权责任，这就留下了一个可能性。什么是第三人侵害债权呢，就是合同之外的人为了损害合同的一方而故意引诱、胁迫合同另一方违反合同。这就构成以损害合同一方的利益目的，诱使另一方违反合同，这就叫第三人侵害债权、第三人侵害合同。那么《合同法》颁布后就觉得应该规定一个条文，涉及第三违反善良风俗，用不良手段来恶意的损害合同一方的利益，来引诱使合同对方违反合同，这就是第三侵害合同的责任。当初把它规定在《合同法》上，作为违约责任来解决就是想扩大违约责任的范围，扩大到恶意第三人。《合同法》没有颁布之前，把这条删掉了，理由很简单，这条是侵权责任，不是合同责任。当时想是不是将来制定侵权法的时候会规定呢。各个学者提出的草案上都有这一条，第三人侵害债权。但本法上，立法机关没有规定，没有这个条文。但