发布时间 : 星期二 文章德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化”更新完毕开始阅读
“学说贯彻不彻底”、“主体间思维超越”和“学说内部分歧”等三种理论现象值得注意。 （一）学说贯彻不彻底
这种现象是指根据主体间思维所发展出来的特定学说要求在不同的问题间被有选择地适用，并未一以贯之地适用于全部的参与犯类型。这种现象典型体现在片面共犯问题上，同一学说的主张者存在“对共同正犯要求主体间的相互意思联络，而对教唆犯和帮助犯则不作要求”的情况。根据犯罪共同说的基本立场，为了成立共同正犯，需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思（共同加功的意思、意思联络），在客观上存在共同实行的事实（共同加功的事实、行为的分担）。[5]（p248）因此一般而言，从犯罪共同说为基础的通说观点否定片面的共同正犯，认为这种场合不过是同时犯。[5]（p249）如果按照共通问题论的看法，犯罪共同说对共同实行犯之间相互意思联络的要求不仅仅应当适用于共同正犯，也应当适用于帮助犯、教唆犯和正犯之间。然而持此立场者，在片面教唆犯和片面帮助犯问题上，却往往放弃对于主体间相互意思联络的要求，转而持肯定立场。如赞成部分犯罪共同说的大谷实和大塚仁两位教授均是如此⑶。行为共同说也存在同样的问题。如野村稔教授从行为共同说的立场上否定片面共同正犯。论者认为，共同正犯的成立必须要有行为者之间对于该违法行为的实施进行充分的
了解和意思沟通。因此，片面的共同正犯否定这一点。在这种场合应理解为承担单独正犯或者片面性从犯的责任。[10]（p398）然而，论者在基于主体间的相互意思联络否定片面共同正犯的同时，对于片面教唆犯却持肯定态度，认为只要片面教唆者具有利用意思，就可以肯定作为正犯的一种形态的利用成为规范障碍的他人实现犯罪的教唆犯的成立。在这种意义上，也应该肯定片面性教唆犯。[10]（p398）倒是共同意思主体说一以贯之地要求共犯人之间都必须具有意思联络，即心理上的联络和相互了解，所以对片面共犯的各种类型均持否定意见。按照这种观点，片面共犯要么不可罚，要么只能将其升格为正犯背后的单独正犯。[8]（p292） （二）超越主体间思维
就主体间思维方式本身而言，是否要求乃至如何理解主体间“共同行为的意思”和“共同的犯罪行为”是其解释参与犯处罚条件时必须解决的两个问题。在解决与共同正犯相关的问题时，这种思维方式大致得到了很好的贯彻。如在过失共同正犯问题上，传统的犯罪共同说的立场一般认为共同实行的意思是行为人就特定的犯罪以故意为共同，所以只对故意犯承认有共同正犯，而过失犯的本质却在于对于犯罪结果发生的无意识，不可能具有相互了解的共同意思，因此并无成立过失共同正犯的余地⑷。共同意思主体说一般也据此否定过失犯的共同正犯。[5]（p253）而在行为共同说的立场
上，一般认为共犯只是实现自己的犯罪的方法性类型而已，共同实行的意思只要是共同进行犯罪的意思就够了，因此只要存在相互利用、补充他人的行为的意思和共同的行为、因果关系等事实，就可以成立过失共犯，而且认为既可能存在过失犯的共同正犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正犯。[5]（p252）按照上述主体间思维方式，在过失教唆犯和过失帮助犯问题上，无论肯定还是否定态度，都应当借助解释“共同的行为意思”这一问题来加以阐明。如传统的行为共同说立场认为，共同行为的意思，即共同加功的意思就是指犯罪的意思联络，它不一定是故意的意思，即使是过失的意思也行，所以共犯在意思联络的范围内，即使在过失犯之间或者在故意犯与过失犯之间都可以构成，[9]（p367）从而肯定过失的教唆犯和过失的帮助犯。然而，近来的学术讨论往往抛开对“共同行为意思”的分析，转而寻求其他的问题求解途径。如野村稔教授求助于“视教唆犯为正犯”的立场，[10]（p385—386）认为教唆犯在其犯行计划中利用可称为规范的障碍的他人的某种意义上的违法行为，通过把其当做自己的行为以实现自己的犯罪意思这一点，具有利用该违法行为的意思是必要的，[10]（p418]从而否定过失教唆犯的观念。大谷实教授则根基于教唆行为和帮助行为的本体理解和过失惩罚的特别规定必要，否定过失教唆犯和过失帮助犯的观念。[6]（p326、330）更为彻底的超越观点是西田典之教授，
论者完全抛弃了“共同犯罪意思”的分析，转而在以与犯罪结果之间的因果性作为共犯的处罚根据的因果共犯论立场上，肯定过失共同正犯、过失教唆、过失帮助的可能。其理由在于，在共同实施危险行为之时，一般相互信赖对方的谨慎注意，在这种场合下，相互助长对方的疏忽就会增加对方行为的危险性，因而也可以说，这与对方的过失行为所引起的结果之间具有心理因果性。在这种情况下，将过失共犯的范围限定于共同正犯的观点在文理上并无充分的根据。只不过为避免过失共犯处罚范围过度宽泛，肯定说往往附加了“共同义务的共同违反”等限制条件给与一定的限制。[8]（p316）
这种超越主体间思维的问题求解方式不仅体现在日本刑法学界对于主体间“共同行为意思”这一问题分析的抛弃上，同时也体现在对“共同犯罪行为”这一问题的抛弃上。例如在承继的共同正犯⑸问题上，大塚仁教授的观点与部分肯定说⑹一致，认为在后行者对前行为有利用、继承的意思和事实的场合肯定后行者对前行为的责任。[5]（p252）然而有趣的是，大塚仁教授这一结论并非是通过对主体间思维之下“共同实行行为”的解释得出的。在大塚仁看来，后行者与先行者之间在先行者单独实施的行为部分不成立共同正犯，只不过由于对前行为有利用、继承的意思和事实，所以应当考虑先行者的部分行为对后行者进行评价。不同于主体