发布时间 : 星期五 文章法律知识特征论商法的性质、依据与更新完毕开始阅读
商法的灵活性也体现在商法的内容及修改方面。由于商事交易日新月异，瞬息万变，商法必须适应这种变化，随时作出修改。例如，《日本商法典》自1899年颁布以来，前后进行了二十余次的重要修改。〔28〕相反，民法典一经制定，便不易修改，较之商法要相对稳定得多。
(四)商法适应商事交易现代比、科技化的要求，具有较强的技术性。
现代商事交易更多地融进了先进的科学技术，商事交易的这一特点使得商法的内容也极具技术性，它不仅要求人们具有诚实信用的道德观念和商业信誉，也要求人们具有更为精确、缜密的经济、技术知识和思维。例如，我国《公司法》中关于有限责任公司和股份有限公司法定注册资本、出资种类及其作价评估、股东大会与董事会的议事方式与表决程序、股份有限公司的发起设立与募集设立、招股说明书的制作、股份的发行与转让、上市公司的条件、公司财务制度等，均为与现代公司的设立、运作等密切相关的技术性规范。又如我国《票据法》中关于票据的设权性、文义性、定型性、票据行为的独立性、执票人的追索权、票据的抗辩等，均为与票据的结算、支付、信用等功能密切相关的技术性规范。再如我国《保险法》中关于保险危险的确定、保险价值的测定、保险费的计算、理赔程序等。《海商法》中关于船舶抵押、提单的签发与转让、旅客运输合同中的赔偿责任限额、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定与理算等，莫不体现了极强的经济、技术性。
(五)商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。
商法国际化的特点从其最初的中世纪商人基尔特的自治法就具有了，尽管当时国际化的区域主要限于欧陆各国。现代商事交易更为明显地跨越了国家，地区、民族的界限，货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际化的特点，形成了有关国际货物买卖、国际技术转让、国际海上运输、国际支付等方面的国际条约;公司法、破产法、商业登记法等主要体现国内商法的商事立法也具有了国际化的趋势。例如公司法中关于公司的组织形态、内部机构、股份发行与转让、上市公司等规定，各国的立法越来越接近，差异越来越小，成为尽管没有国际商事条约但为各国国内立法普遍认可和采纳的国际通行做法和惯例。商法就其法律通用效力可分为国内商法和国际商法，后者表现为日益增多的国际商事条约和惯例;国内商法表现
为各国制定的商法典和单行商事法规，而无论是国际商事条约还是国内商事立法，都反映了商法的国际化特点，而这一特点随着国际范围内统一准事实体法立法步骤的加快和国内法更多地向统一的国际商事条约靠拢而愈益明显。商法较之其他部门法(包括民法)更能超越国家与民族的界限，弱化各国国内政治、经济文化的差异，一国成功的商法制度往往会迅速地为他国所借鉴、效仿，一项成熟的国际商事条约更易为各国所承认、参加。
概而言之，公私法兼具性、营利性、灵活性、技术性和国际性，乃现代商法的基本特征。
对我国商事立法的若干思考
改革开放以来，特别是市场经济体制被正式载入我国宪法以来，我国商事立法进展迅速，已相继颁布了《企业破产法》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等主要商事法规，以及《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理的暂行规定)、《公司登记管理条例》、《商品交易市场登记管理暂行办法》、《船舶登记条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《证券交易所管理暂行办法》、《跨地区证券交易管理暂行办法》、《私营企业登记程序》、《企业债券管理条例》、《经纪人管理办法》、《国际船舶代理管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定》、《海上国际集装箱运输管理规定》等一大批重要商事规范，既记载了我国近几年改革、发展的进程与成果，又极大地促进了市场经济体制和市场交易程序的创建。同时，先后加入了一批重要的国际商事公约，包括《1980年联合国国际货物销售合同公约》、《统一船舶碰撞某些法法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1965年便利国际海上运输公约》、《1989年国际救助公约》等。很自然，如何进一步完善我国的商事立法便成为十分重要突出的理论和实践问题。笔者现对我国商事立法中的若干重要问题简述己见如下：
(一)我国是采民商分立制还是民商合一制
笔者的回答是民商分立。民商分立有两层含义：一是就立法而言，形式上的民商分立，在民法典之外制定商法典，二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互作用
构成市场经济两大基本法律部门，各自在相应的领域发挥作用。〔29〕无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。理由如左：
其一，就立法规范而言，我国尽管已有了主要单行商事法规，但没有有关商事法律基本原则规定的商事基本法，没有对商行为、商号、商业帐簿、商事代理、商业登记等总则性规范的规定，这些内容只能规定于商法典中。
其二，就法律体系而言，市场经济对应的私法体系应由民法和商法共同组成，作为两个独立法律部门，民法应制定民法典，商法应制定商法典，这样才能树立并强化我国的私法观念，完善我国的私法体系。在法典化国家，法典的制定是其法制发达的标志，商法典的意义也如此。
其三，就法律意识而言，制定商法典有利于提高人们对商法性质、地位、意义、作用的理解，有利于培养与市场经济相适应的商法观念、商法文化，促进市场交易的发展和市场秩序的创建。
事实上，承认不承认民商分立，意味着承认不承认商法作为一个独立的法律部门。笔者认为，商法应该成为我国法律体系中独立的法律部门。这一点，已成为越来越多的学者的共识。例如，有的学者指出，我国社会主义法律体系是由众多法律部门构成的，商事法是其中重要的法律部门之一;〔30〕有的学者则归纳出商法在以下四个方面取得了初步共识：(一)初步为党和国家所认可，集中表现在中共十四届三中全会《决定》作出的关于“进一步完善民商法律”的决定;(二)初步为立法和司法部门认可，集中表现在商事方面的立法近几年来受到的重视和在其进度、数量方面是任何其他法律部门无法比拟的，商事审判制度的建立已为期不远;(三)初步为理论研究部门认可;(四)初步为社会各界所认可。〔31〕
二、商法典的立法时机与模式
就立法技术而言，商法更直接取决于市场形态，而不象民法那样还与经济形态、传统文化、法律理念息息相关，所以商事立法包括商法典的超前较之民法更为现实和可能。欧陆各国及其他制定有法典的国家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同时制定商法典。我国已经制定了诸如公司法、票据法、海商法、保险
法、破产法(正在修订)，己为统一商法典的制定奠定了基础。笔者以为，我国商法典原则上可采《法国商法典》和《德国商法典》之长，拟设九编，第一编为总则，主要规定商法的基本原则、商人、商业登记、商号(商业名称)、商业帐薄、商业代理、商业使用人等内容;第二编为商行为，主要规定行为的类型、性质、行为主体以及各类具体商行为(如买卖、仓储、运输、居间、商事合伙等)。第三编为公司，第四编为海商，第五编为保险，第六编为票据，第七编为证券与期货交易，第八编为破产，第九编为附则。其中，第一、二编为新起草的内容，第三至八编可分别将现行或修订后的公司法、海商法、保险法、票据法、证券法、期货交易法、破产法并入即可，第九编规定商法典通用的有关问题。
当几年前人们提出要在中国建立市场经济时，还会因为姓“社”姓“资”问题而遭否定;当十几年前人们提出中国要尽快颁布《民法典》时，有人表示怀疑甚至反对;当今天我们提出中国不仅需要制定《民法典》还需要制定《商法典》时，同样会有人表示怀疑甚至反对。但历史总是发展的，昨天认为不可能的事明天或许就会变为现实，随着我国市场经济的进一步发展，商法作独立法律部门的必要性和商法典制定的重要性迟早会被人们认识到的。我们有理由相信，中国会尽快拥有自己的由民法和商法共同构成的私法体系。
注释:
〔1〕张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第11页;杨建华：《商事法要论》，台湾三民书局1984年版，第3页：江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第2-3页;徐学鹿：《商法概论》;中国商业出版社1986年版，第2页;王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版版社1996年版，第26页：王书江主编：《外国商法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页;粱慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第112页，持罗马法时期即有商法观点者也有，但殊少，可参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第505页。
〔2〕徐学鹿：《商事立法刍议》，载于《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年版。
〔3〕前引徐学鹿，第7页。