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对土地权属争议处理相关问题的思考
徐浩桐
目前，土地权属争议处理是我国土地行政主管部门重要的行政职责之一，但是根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地权属争议应由人民政府来处理，那么，土地行政主管部门在参与土地权属争议处理上，与人民政府是何种关系，其法律后果又该如何承担；争议处理申请的受理决定是否应书面作出；不符合形式要件申请是否受理等微观问题，现有的相关规范性文件并没有明确规定。
由于上述问题涉及具体行政行为的正确实施和相应法律责任承担等，笔者认为很有必要对此予以正视、探微和思考。
本文通过对目前所涉相关规范文件规定的分析、理解，提出一孔之见，冀求在我国土地权属争议处理上，能对土地行政主管部门及相关各方有所裨益。
一、土地行政主管部门因土地权属争议处理能否作为行政诉讼案件的被告
这一问题实际是关乎人民政府与土地行政主管部门在土地权属争议处理案件中的法律关系问题。
关于土地权属争议处理，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。根据该法律其他条款中出现的 “人民政府”、“人民政府土地行政主管部门”的不同表述或称谓，可以确定《土地管理法》第十六条中的“人民政府”，是指狭义的乡级或县级以上人民政府法人本身，而不是泛指整个政府部门或系统。因此，乡级或县级以上人民政府是处理土地权属争议的行政主体，而作为人民政府职能工作部门的土地行政主管部门，依法应不具备该项法定权责。
但笔者注意到，在国土资源部《土地权属争议调查处理办法》（以下简称“《办法》”）中，有关土地权属争议案件的处理主体，规定的却有些纷杂：根据《办法》
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第五条、第九条的规定，土地权属争议当事人既可以向人民政府申请处理（乡级人民政府只能处理个人之间、个人与单位之间发生的争议案件），也可以向县级以上土地行政主管部门申请调查处理。根据《办法》的此等条款的规定，人民政府和土地行政主管部门似乎都是处理争议的行政主体。但同时，根据《办法》第四条“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定”的规定，《办法》似乎又把争议处理的具体工作进行了分工，即把其中的调查、调解和拟定处理意见的工作，分由土地行政主管部门承担，而对案件作出最终处理决定则由人民政府来行使。这样看来，土地权属争议处理并非单一主体。另外，由于《办法》第四条有关人民政府与土地行政主管部门的不同职责安排，能否将土地行政主管机关的调查等工作理解为是与争议处理整个行为独立、并列的其他行为，即不视为是争议处理行为本身应具有的内容呢？
笔者认为，一般来说，一起争议纠纷的正确处理，都应包含案件受理、调查和作出处理结论三个主要程序或阶段。“受理”、“调查”、“作出处理结论”等，应是处理行为的具体体现和过程，也是案件处理中“处理”一词应有的基本内容，且前一行为是后一行为的基础。如果将“调查”等不视为处理的过程行为或必要手段，则会动摇 “处理”一词在法律上的应有之意，也会使处理行为成了无源之水，反而会引起更大地困惑。因此，将土地行政主管部门的“调查”等工作，视为与人民政府处理行为并列的非处理行为，是根本讲不通的。土地行政主管部门的调查行为等，应归属于土地权属争议处理行为之中。
由于《土地管理法》作为上位法规定土地权属争议处理权归属人民政府，而调查、调解等又属于处理的具体表现形式，理应由人民政府来行使。但作为下位法的《办法》又规定上述调查等职责却由土地行政主管部门来承担，似与上位法不符。但如果就此理解土地权属争议案件处理之法律责任主体变为了土地行政主管部门，或由土地行政主管部门与人民政府“共治”，或某阶段或环节的法律责任主体是土地行政主管部门，则与《土地管理法》的规定相悖。笔者认为，《办法》之所以赋予土地行政主管部门的调查等职责，意在发挥政府职能部门的专业优势。人民政府通过将部分职权转移给土地行政主管部门行使，可以更专业或更高效地履行法定职责。根据下位法服从上位法的规则，《办法》这里赋予土地行
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政主管部门一定的调查等职责，应视为人民政府对土地行政主管部门的委托授权。土地行政主管部门与人民政府在土地权属争议案件处理中是法律上的委托关系。土地行政主管部门只是受人民政府这一法人委托，代表人民政府开展权属争议案件处理中的调查、调解等具体工作，其工作后果理应由委托人即人民政府来承担。
此外，由于土地行政主管部门的此种权限并非来源于法律、法规的直接授权，根据《中华人民共和国行政诉法》第二十五条第四款“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，如土地行政主管部门在土地权属争议处理中不进行调查或调查不当、不根据当事人要求进行调解或不履行或不当履行《办法》所规定的其他职责时，申请人都不能将土地行政主管部门作为行政诉讼的被告，这种被告角色应由其同级人民政府来担当。
二、争议处理申请的受理决定是否予以书面表现并送达申请人
对于土地权属争议申请，存在着受理与不予受理的可能性。《办法》第十三条第三款规定土地行政主管部门应拟定不予受理建议书，报同级人民政府作出不予受理决定；而第十五条则规定土地行政主管部门决定受理后，应当及时指定承办人员。可见，在土地权属争议处理的申请受理上，受理与否的决定者因受理意愿有无而有所不同，即凡是应当受理的申请，由土地行政主管部门直接作出受理决定；凡是不应当受理的，则土地行政主管部门只是提出不予受理建议，最终由人民政府作出不予受理决定。《办法》规定了当事人如对不予受理决定不服，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。可见，不予受理决定应当送达当事人这一点是无庸置疑的，但对于予以受理这种情形，土地行政主管部门是否需要作出书面决定、是否需要向当事人送达则没有明确规定。
笔者认为，《办法》虽然对决定受理申请时没有规定受理决定以何种形式作出，是否送达申请人，但其第十三条关于土地行政主管部门“在收到申请书之日起7个工作日内提出是否受理的意见”和“认为应当受理的，在决定受理之日起5个工作日内将申请书副本发送被申请人”的规定，表明土地行政主管部门在决
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定受理申请时，应在收到申请之日起7个工作日内向申请人出具受理决定；认为不应当受理申请时，则应在收到申请之日起7个工作日内向人民政府提出不予受理建议书。在前一种情形下，土地行政主管部门如果不作出书面受理决定并送达申请人，一者无法让申请人确切知悉自己的申请是否被受理，无法监督土地行政主管部门是否依法在规定期限内作出了受理决定，无法让申请人预判土地行政主管部门受理申请后的后续工作，也无法监督土地行政主管部门是否在规定期限内履行了向被申请人送达申请书的职责，使《办法》规定的及时行政职责流于形式；二者则与行政行为应有的严谨、规范和有序性不相符合，造成行政行为很大的随意性。
因此，笔者认为，为了土地权属争议处理的规范、有序开展和便于对具体行政行为的监督，土地行政主管部门针对应予以受理的权属争议处理申请，应向申请人制作受理决定书或受理通知书并及时向其送达，而不是直接向被申请人发送申请书副本而代替受理决定书的作出、送达。
三、争议处理申请缺乏受理形式要件时的应对
与权属争议申请受理相关，《办法》中的两条规定值得关注，即其第十条和第十一条。《办法》第十条要求申请人与争议的土地有直接的利害关系，有明确的请求处理对象、具体的处理请求和事实根据；其第十一条则要求申请人应当提交书面申请书和有关证据材料，并按照被申请人人数提供副本。结合《办法》第十三条关于土地行政主管部门应按照第十条的规定进行审查并提出是否受理意见的规定，《办法》第十条的规定实际上是土地权属争议处理申请的受理条件。但随之的问题是，在申请不符合第十一条规定的情况下，此申请又该如何处理，《办法》并没有明确的规定。如申请人提交申请书的副本不足被申请人人数，或申请书应当载明的事项存在缺失等时，争议处理部门是直接拒绝接收申请材料，还是接收申请但应作出不予受理的决定呢？
由于我国目前未有行政程序法规定，关于行政事务的办理，大多由各行政部门自己制定“办事指南”或类似东西来指导或予以规范。比如北京市国土资源局在建设项目用地预审行政事务中，规定的办理程序为：收件-受理-审查-决定；
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