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法律文化有助于培养和提高司法、执法人员的素质与能力。同时，也是最重要的一点，法律文化能帮助司法、执法人员在实施法律时正确面对和处理三种情况：一是对法律的理解可藉此更高地从精神上予以把握；二是法律冲突时，可依其作价值序位的排列与选择；三是法律缺漏需要衡平时，可作为自由裁量的内在依据。这些都是具体的法律知识所不及，而惟法律文化与法学理论之所长的地方。法治最广泛的基础是人民群众的法律意识增强至信仰的程度。人们有什么样的法观念、对纠纷及其解决持何种态度、习惯上表现出何种行为方式，这些更多依赖于法律文化培育和支撑的东西决定着我们法治的成败得失。因此，法律文化的宣传和教育对养成我们的法治观念和信仰至关重要
第三节 中国古代法文化的现代意义与影响
古代文化核心在于礼反映在古代法律文化领域最直接观念就“德主刑辅”、“德礼为政教之本刑罚为政教之用”但这并不古代法律文化周公历经多次制周礼一套治理系统前者指精神亲亲、尊尊(后来发展为忠孝节义)后者指“五礼(吉、嘉、宾、军、凶)”或“六礼”此时“礼”就现在“法”其“法”三大特征：规范性、意志性和强制性
传统意义上法不等同于现今意义上法仅指制度规范而当然不包含法学理学说观点严复有表述：“有礼刑之分以谓礼防未然刑惩已失而西人则谓凡著在方策而以一国必从者通谓法典”并进而指出西方法对应古代刑律更有理、礼、法、制之意西方法既有制度规范又有学理学说之义而在古代律多指制度规范法价值剥离为礼于礼就古代法律追求在几个：
一、古代社会等级秩序
社会稳定以秩序为前提社会稳定社会秩序礼对社会秩序 确立“别贵贱 序尊卑”等级制度来强化社会政治等级规范
礼制功能古代社会历史特征就等级长期和牢不可破古代等级社会等级系统多样依据不同标准可以划分出不同社会等级古代等级制度主要可以划分为宗法等级、爵秩等级、官僚秩品阶位等由此了等级制度多样性特征礼就在于论证等级秩序和结构性并使之固定化、永久化
以此来社会秩序整合社会目
二、人们日常规范和评判非准绳
礼政治等级制度而且日常规范费孝通先生说：“乡土社会就礼治社会种社会中 礼社会公认合式规范合于礼就说做得对”孔子使人们能够自觉遵守礼规范就要求人们在日常生活中真正“非礼勿视 非礼勿听非礼勿言非礼勿动”孔子还指出了不懂礼规范性危害
三、确认王权特殊地位与权力合法性 礼对王权一郊祭、封禅等祭祀之礼使当位之君权力合法性一再天地等超社会权威认可从而确立王权神圣性；二强化社会政治等级规范确立君主特权地位礼制本身就政治等级产物君主及其统治集团等级秩序就依赖礼制来维系君主特殊地位和权威也礼制规范予以保障
在古代 礼被视为“施政标准 有礼则政治有轨可循为治可期；无礼则施政无准 势将昏乱”礼既足以节制人欲 杜绝争乱 又能贵贱、尊卑、长幼、亲属有别
儒家理想社会秩序古代思想家和政治家都非常礼在治理、社会秩序功能和作用 转贴于 论文下载中心 http://www.xielw.cn
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四、纳礼入律礼法融合法律伦理化
“礼乐不兴则刑罚不中”善良人情高尚道德治理社会前提在家天下条件下家国基础国家儒家“在家行孝出门尽忠”“忠孝一体忠为大义孝为小义”“尊尊”、“亲亲”伦理观便封建统治阶级治理最好精神武器儒家道德观融入到立法、司法活动中纳礼入律使古代法律伦理化并为天人合一崇尚自然、圆通、特征综上所述礼由氏族社会祭祀习惯演变为古代法精髓古代由极强血缘关系合为一体家国相通统治模式结果也数千年立法、司法实践、选择结果“礼”蕴涵天人合一重教化崇尚自然圆通、特征
五、以强制力为后盾“家国天下”统治秩序
古代原始氏族结构瓦解亲属血缘关系削弱反而以统治新古代以宗法制度为核心“家天下”在历史条件下当时社会主要规范——“礼”自然反映了宗法制度精神使宗法制统治得以“礼”就寻求其所体现宗法伦理精神手段既然“礼”在未然之时对社会所需要秩序了预设那么在已然之后对实然状态干预以回归其应然秩序即所谓预设秩序这也“礼”预设功能自然、延伸基于两点“礼”就需要寻求其所预设秩序(在宗
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法来说宗法等级统治秩序)方法这时“礼”就需要外在化从其自身以外世界寻求强制力刑罚曾被原始部族战争所暴力手段就被“礼”所吸收了
古代原始氏族结构瓦解亲属血缘关系削弱反而以统治新古代以宗法制度为核心“家天下”在历史条件下当时社会主要规范——“礼”自然反映了宗法制度精神以礼为主礼法古代刚柔相济管理模式在实践中古代管理者礼治并不完美无缺.礼治法治才能刚柔相济相得益彰相辅相成二者古代管理两根支柱强调礼治居于主要地位仁治基础法治位于次要地位以弥补礼治礼“序民”“度量分界”所谓“不以规矩不成方圆”“经纬蹊径”刑体现礼精神原则受礼制约礼刑运用刑统率礼规矩禁恶于未然刑消极处罚惩恶于已然凡礼所许刑之不禁礼所不容刑必禁之礼与法为人规范其实质迥然礼为治“内”规范法为于“外”规范礼法古代管理社会模式社会安定政治稳定则偏重于礼治；若社会动乱政治不稳定时偏重于法治礼治基础前提礼治有法治礼由氏族社会祭祀习惯演变为古代法精髓古代由极强血缘关系合为一体家国相通统治模式结果也数千年立法、司法实践、选择结果“礼”蕴涵天人合一重教化崇尚自然圆通、特征至今闪现理性光芒
第四章 法制现代化
教学要求：使学生掌握法制现代化的基本内容，思考我国法律转型应当面对的一系列问题。 教学重点和难点：法制现代化的标准、社会变迁与法制的关系、转型时期的法律。 教学时数：3学时
教学方式：讲授、多媒体、讨论 教学内容：
第一节 法制现代化概述 一、法制现代化含义
法制现代化是指法律在现在社会的存在状态和变革过程，其实质是伴随着社会从传统到现代的转变，法律制度自身的合理性化；现代化反应着人控制环境的的知识亘古未有的增长，伴随着科技革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。
法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。 1、法制现代化的涵义
法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：
（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。
从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。
法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。
法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。
法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。
（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。
法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于
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上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。
（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。
法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。 （4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。 法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。
法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。
二、法制现代化的标准
法制现代化是一个法律发展的多样性统一的进程。人类社会的法律文化是多彩多姿的。在世界法制现代化的历史长河中,不同民族或国度的法律文化,在不同的条件的作用下,总是循着特定的路程发展演化。在同一个社会形态之内,不同国家的经济、文化和思想水平是不一致的,它在国家形态和政治体制方面也有差异,每个国家又有其特定的历史发展、习惯和民族传统特点,况且这些国家所处的地理位置、自然条件、人口状况等等也不尽相同,等等。这些复杂的因素,势必会使法制现代化运动呈现出五彩缤纷、丰富多彩的特点。各种人类共同体的法律类型,都是由具体法律制度、具体的法律体系和具体的法律学说及心理所连结而成的运动之网。作为这面运动之网上的每一个国度的法律制度乃至法律意识,都独具个性,从而形成各式各样的特殊的法律现象。尽管在法制现代化的过程中,在不同的法律系统之间常常会有相似之处,但这种相似性并不能淹没第一个具体的法律系统的个性色彩。正因为如此,法制现代化运动才呈现出这般丰富多姿。诚然,随着社会经济文化的发展,交往的日益频繁,历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒,会越来越打开,从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是,法制现代化的历史进程表明,虽然法律文化的交流与融汇日益增进,但全球法制现代化的历史运动并没有因此而变成呆板划一的群体的堆积。随着文明的进展,法制现代化的进程的内容只会愈来愈绚丽多彩。这是毋容置疑的客观趋势。因此,我们只能深入研究各种不同的人类共同体(民族、国家及地区)法制发展的特殊进程,才能深刻地揭示不同类型法制现代化系统的特殊本质。
但是,另一方面,在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之间,又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态,而必定会构成一个“总体”。在多样性的法制现代化运动中,存不存在统一性?在形形色色的法律现象背后,有没有共同的必然的法律发展的运动规律?这是马克思主义法律发展观同各种非马克思主义法律发展观的根本分歧之一。科学的法制现代化理论的重要使命之一,就在于从法律发展进程的多样性中寻求统一性,从千差万别的具有偶然性的大量具体法律发展现象中,探求法制现代化运动的普遍规律。因此,所谓法制现代化历史运动的统一性,就是指法律发展进程是“一个具有许多规定和关系的丰富的总体”。1[37] 在这里,法制现代化运动的多样性是统一性的基础。因为一般只能寓于个别之中,并且通过个别来实现。离开了法制现代化历史运动的统一性,其结果只能使法律发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量,从而成为捉摸不定的虚幻 1[37] 《马克思恩格斯全集》第46卷上册,第38页。
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之物。但另一方面,法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。对法制现代化运动的认识,又不能简单地停留于法律发展进程多样性这一层面上,而应当深入下去,从纷纭复杂、繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后,揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。不然的话,我们就只能会把法制现代化的历史运动长河,看作是一个充满一大堆偶然现象的杂乱无章的时间序列。
法制现代化的历史运动之所以会呈现出多样统一性的特点,主要是由于一定社会上层建筑中的其他现象都以特定的方式,在不同程度上影响、作用于法律发展的进程。正因为如此,在法制现代化的历史行程中,法律制度呈现出千姿百态、迥然相异的面貌,从而表现了法制现代化进程具有多样化的特征。但是,这种多样性与统一性并不是截然分立、互不相容的,它们之间是“同一个东西的两极”的关系。2[38] 法律发展进程与上层建筑其他现象的相互作用,“是在归根到底不断为自己开辟道路的经济必然性基础上的相互作用”,经济条件归根到底还是“唯一能使我们理解这个发展进程的红线”。3[39] 这是法制现代化历史运动多样性统一的最深刻的根据所在。只有在此基础上,我们才能理解法制现代化的历史运动为什么会产生那些不同点和相似点,也才能揭示制约各种特殊的法律发展进程的特殊规律,并从中加深对支配法制现代化历史运动一般规律的把握。总之,法制现代化运动的多样性统一是全球法律发展的基本历史定则。我们必须在既尊重各民族各国度法律发展的个性,又符合人类法律发展的共性的基础上,确证世界法制现代化进程的普遍性价值。只有这样,我们才能从全球的角度及世界的范围,体味、洞察中国法制现代化的历史地位和世界性意义。
第二节 社会变迁与法制 一、社会变迁的类型
一切社会现象发生变化的动态过程及其结果。在社会学中，社会变迁这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义，包括一切方面和各种意义上的变化。社会学在研究整个人类社会变迁的同时，着重于某一特定的社会整体结构的变化、特定社会结构要素或社会局部变化的研究。
主要有以下几种：①按社会变迁的规模，可划分为整体变迁和局部变迁。整体的社会变迁是整个社会体系的变化，是各个社会要素变化合力的结果。局部变迁是各个社会体系要素自身及它们之间部分关系的变化，不一定与社会整体变迁的方向和速度一致。②按社会变迁的方向，可划分为进步的社会变迁和倒退的社会变迁。进步的社会变迁是指符合社会发展的客观规律,带来社会物质和各种社会生活水平的提高,有利于每一个社会成员的全面发展的社会变迁。反之，则是倒退的社会变迁。在社会变迁的实际过程中，二者往往是同时发生的。尽管人们对“进步”有着种种不同的理解和评判标准，但促进社会进步一直是人们研究社会变迁的主要目的。③按社会变迁的性质，可划分为进化的社会变迁和革命的社会变迁。进化的社会变迁主要表现在量的方面。它是一种渐进的部分质变的社会变化过程，是社会有秩序的、缓慢的和持续的变迁。革命的社会变迁即社会革命，是社会渐进过程的中断和质的飞跃。在社会革命时期，全部社会系统和社会结构解体、改造和重组，社会由一种形态迅速过渡到另一种形态。④按人们对社会变迁的参与和控制的程度，可划分为自发的社会变迁和有计划的社会变迁。自发的社会变迁指人类在很多方面对于社会变化的方向、目标和后果没有理性的认识，只是盲目地参与和顺从。有计划的社会变迁指人们对社会变迁的过程、方向、速度、目标和后果实行有计划的指导和管理。在现代社会中，绝大多数社会变迁都是有计划的社会变迁。
社会变迁理论
主要有:①进化论。认为人类社会是一个不断发展的渐进的过程。表现为由低级到高级，由简单到复杂，由此及彼地向前发展。法国社会学家A.孔德认为，社会是遵循固定的路线、沿着一定的历史阶段向前发展的，与理性发展的神学阶段、形而上学阶段和实证科学阶段相应，人类社会的发展也经历了军事、过渡和工业三个阶段。英国社会学家H.斯宾塞认为，社会发展同生物有机体的进化相似，是一个内部“细胞”不断分化和结构复杂化的自我发展过程。现代进化论者认为，社会变迁是多向性的。首先，社会进步不是必然的，也有可能出现倒退；其次，进化是沿着许多方向发散进行的，没有固定的阶段、路线和方式；再次，进化的模式是多样的，不同水平、不同形态的社会，具有不同的进化或发展形式。②循环论。认为社会变迁是周期性的重复。德国历史哲学家O.斯本格勒认为，社会的变化类似于人的生命循环，每个时代都有其产生、成长和衰老死亡的发展过程，社会历史将返回到最初的起点。 2[38] 《马克思恩格斯全集》第20卷,第558页。 3[39] 《马克思恩格斯全集》第39卷,第199页。
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