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行政法（翁岳生主编）
阅读时间：2003年9月13日——10月10日
第一章 行政的概念与种类
第一节 行政的意义
二、向来行政法学对行政的界定 （一）消极说（扣除说、控除说）：
代表人物：德国OTTO MAYER WALTER JELLINEK （二）积极说（本质说）
代表人物：德国WOLFF将行政形容为一个“庞大的服务企业”，强调其功能并非仅止于满足社会上的需求，而是履行确保自由、规制社会、协调衡平及稳定社会等任务。“公行政之实质意义，系指具有多样性、附有条件或仅是目的取向，亦即，于此范围内，受到外在的规律，仅有部分计划且自我参与重要公共事务的实施与形成，而其成员则被指派为此等事务的管理人”。
日本学者田中二郎“近代国家之行政是在法之下，受法之规制，并以现实具体、积极实现国家目的为目标，所为的整体上具有统一性之继续、形成的国家活动”。
奥地利学者A。MERKL W。ANTONIOLLI ：宪法为位阶最高之法，立法是宪法的具体化，故法律为宪法的第一次实现，行政及司法为宪法的第二次实现，惟司法与行政有所不同，司法为职务上彼此独立、不受上级指令拘束的机关所为之国家作用，而行政则是须受上级机关指令拘束的国家机关所为之作用。“行政是可以透过指令予以拘束之国家功能的总和，并包括有权为指令的最高机关”。“受指令拘束之国家机关的活动领域”。
（三）综合说
（四）特征描述说
德国学者ERNST FORSTHOFF“行政只能加以描述，而无法予以定义”。于现代国家中，社会生活的秩序并未于事预作设定，固国家的首要任务便是建立并维持适当的社会秩序，而其最主要的手段则是行政。行政乃具有形成的功能。此种形成作用，并非以追求个案的合目的性与适当性为已足，尚须顾及分配正义及交换正义之法的要求。
MAYER/KOPP ：并非所有的行政行为均具有“法律依附性”，尤其最高行政机关除对国会负责外，基于其本身的民主正当性，须对社会公意有所回应，就此而言，行政所执行者，乃是社会的公意。
第二节 行政的特征
一、行政是广泛、多样、复杂且不断行政社会生活的国家作用——形成性与整体性 首先，司法所审理的标的是具体的个案，法官于审理案件时仅追求诉讼当事人间的“个别正义”；行政也处理具体事件，但应有整体的考量，并基于行政一体的观点予以解决。
其次，行政不只为过去服务，同时也要为现在、甚至为将来服务，此所以在行政作用中有所谓“行政计划”存在的原因。司法仅能就过去所发生的问题作成现在正确的裁判。
二、行政是追求利益的国家作用
法官虽是国家机关之一，但在国家与人民或其他自治团体涉讼时，法官仍须超出国家立场，居于中立的地位，以第三者的立场来加以审判；行政代表国家追求公共利益，与国家与人民发生争讼时，行政必须代表国家为被告或原告，而立于诉讼当事人的地位。
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三、行政是积极主动的国家作用
四、行政应受法的支配——合法性与和目的性之兼顾 行政是追求利益的作用，除了要具备合法性之外，还要具备和目的性。司法的唯一目的，是最可能正确、迅速地为法的判断。
五、行政的运作应注重配合及沟通 六、行政是作成具体决定的国家作用
立法权以法律制定为主要任务，基于平等原则的要求，法律非能针对个案有所规范，即“个案法律禁止原则”。
第三节 行政的种类
一、公权力行政及私经济行政 （一）公权力行政
又称为高权行政，国家或自治团体居于统治权主体的地位，以公法规定为基础所从事的行政行为。须严格遵守依法行政原则的要求。
单纯高权行政，行政主体虽基于公法的规定而履行其任务，但并非以行政命令或行政处分等方式，对人民为直接发生拘束力的公权力措施，而是采取其他类似民法的方法，而与人民之间立于平等的法律关系。
（二）私经济行政
1．以私法方式辅助行政的行为
行政机关以私法方式获得日常行政活动能够所需要的物质或人力。
特点：并非直接达成行政目的，而是以间接的方式，辅助行政目的的完成。 2．行政营利行为
国家以私法方式参与社会上的经济活动，其主要目的在与增进国库收入，有时并兼有执行国家政策的任务。一是国家或行政主体以内部机关或单位直接从事营利行为；二是国家或行政主体以特别法或公司法等规定，投资设立公司而从事营利行为。
3．以私法方式达到行政任务的行为
国家以私法方式达成行政任务，仅能于特定领域中为之，主要用于不干涉人民权利的给付行政领域，有学者称之为“私法形式的给付行政”。于法无明文规定时，究以公法方式或私法形态提供给付，国家仍享有选择的自由。
（三）区别实益
私经济行政应受私法的拘束。
私经济行政是否应受到公法实体法的拘束？为避免国家“遁入私法”：
第一，行政机关对于行政方式的选择并非完全自由，而须于法律无明文禁止规定，且在公法上无适当方式可供采行时，可以私经济行政行为完成行政任务。
第二，行政机关为私经济行政时，并非因其属于私法形态而完全免除公法上的拘束，尤其是宪法保障基本权利的规定，对于私经济行政也有拘束。
第三，行政机关于私经济行政时，须在该机关组织法规定的管辖权范围内，同时须受内部作业相关法规的拘束。
二、干预行政、给付行政与计划行政 （一）干预行政
又称为干涉行政或侵害行政，指干预人民权利，限制其自由或财产，或课与人民义务或负担的行政作用。受法律保留要求的程度较高。
（二）给付行政
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又成为服务行政或福利行政，指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用。 给付行政的实施方式，行政机关享有较大的选择自由，可以公法形式或私法形式为之。 干预行政与给付行政并非截然可分，有时行政行为兼具两种效果。例如，强制打预防针，对绝食抗议者强制灌食，此类行为一方面是强制措施，另一方面是为保障人身安全所为之给付行为。
例如行政机关以人民捐出一定比例的土地为条件，同意将其所有土地的使用区分由工业区变更为工商综合区，日后行政机关如要撤销或废止此一行政处分时，以干涉行政处理或以给付行政处理？
（三）计划行政
三、内部行政与外部行政 内部行政属于行政学的领域。
第二章 行政法的概念、起源与体系
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OTTO MAYER：一是建构行政处分的概念，并将之衔接到行政救济；二是第一次建构出完整的法治国家行政法总论。
自由法治国时期（以OTTO MAYER 为代表）德国行政法总论具有如下特色：首先，学科的目的在与描述、诠释经由多年发展后所稳定之行政法总论内容，而不是进行批判性反省，也不在于跨国比较，重要的毋宁是依据形式——权利保障的观点逐步更精致化既有法治国之内容，尤其是各种概念、范畴之建立。对于国家社会或行政之外在环境变化，亦即就国际、国内之政经社文结构之变迁与因之而导出之国家、行政任务之变化，较少检讨。其次，德国行政法总论以“行政处分”当作核心概念而建构，强调行政行为的形式，并不注重各种政策领域之政策内容或手段之类型。二战后虽然引进“行政契约”，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。第三，行政法之中心内容为行政处分，而不及于行政命令、行政计划与行政法律。上述缺失以“国家学”、“行政学”、“行政法各论”加以补充。第四，行政法总论仍然以警察行政法当作主轴，给付行政与计划行政只占很小的篇幅，但这在二战后有所改观。第五，有关行政法之民主化要求、以私法组织方式出现之趋势、非制式行政行为之建构等、传统行政法总论并没有处理。 P59
社会国有五项内涵：创造可忍受之生活条件、引进社会安全体系、强调社会公平、确保社会自由、建立必要之公法补偿体系。 P69
二十世纪八十年代以来，欧美先进国家之政治经济社会结构大体为民主、多元、功能分殊化（专业与局部理性）、后工业化的科技与资讯社会、后现代社会、风险社会、福利国家，民间社会力有长足之成长；就国际趋势而言，经济全球化、自由化与亚太区域经济之发达，为不争之事实，而国内、国际间资讯之快速流通，使得决策之动态性大大增加，决策之视野与格局也必须有根本性之改变。国际间之竞争主义、亦即各国无不致力于调整体制，从事各项开发与建设。就行政法而言，意味着行政组织、决策流程、决策标准、决策行为、权限划分与分工合作、人员考铨与训练，乃至上游之法律保留、下游之行政诉讼、赔偿、补偿均必须
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有所回应。行政法之功能定位必须加以调整。主要之方向，在与机动、灵活、效率效能、事前参与、善用社会力、强调不同团体间之沟通整合、国际化、自由化（或可称为法令松绑、解除不必要之管制），而且包括立法面、执行面或甚至司法面。 P89
行政法学充满公共性从而包括动态性与政经整体性之思考。行政法学在操作上可分为三个不同层级与典范：首先，属于第一层次操作者，实定法之学习与依之而对生活中之个案加以解决；第二类的操作，以现行总体行政法之建制与主要规定之再精致化与改良当作研究之内容；第三，对整个法治国内容与走向之宏观讨论。 P111
台湾地区行政法总论内容之检讨：
第一，超越向来单纯以法律保留为主之论述，而改以立法—行政之有关检讨为章节，以界定出行政之自由范畴以及常见的限制或阻力。
第二，行政法中应加入“行政法与宪法”之章节。以广泛讨论宪法对行政法之拘束或指引。 第三，法规命令及具有重要意义之通案性行政规则之制定应获得优先之重视，甚至超越行政处分之地位，盖其具有上游、政策形成之成分。
第四，行政组织是手段，旨在完成行政任务。就此部分之判断，司法部门应尊重行政机关之决定，除非是严重涉及人民之基本权利。就行政组织之选用，世界各国多取向小而能、小而美以及行政任务大量委外之作法。 第五，行政行为法应重新反省并建构新之新行政行为类型。官民间或甚至官方主导以促成业者与居民之间协议，以及所谓“非制式之行政行为”之建构，以及官方之劝导、指引或宏观调控之方法，甚至官方改以鼓励各相关利害关系主体对话协商以达成最适合管制之作法，均值得以全新之视野加以省察。
第六，行政法必须随时代进展而引入新的主题。行政法之发展趋势、比较行政法甚至国际行政法，也应该被纳入讨论。
第七，诉愿、再诉愿以及行政诉讼制度的探讨。
第三章 行政法的法源
第二节 成文法源
一、宪法
OTTO MAYER “宪法消失了，行政法依然存在”。 FRITE WERNER “行政法可视为具体化的宪法”。
现行宪法的基本决定包括：民主国家原则、法治国家原则、民生福利国家原则（社会国家原则）。 二、法律
“个案法律禁止原则”
专门针对具体事项或个别特定人而制定之法律，前者称为处置性法律，后者称为个别性法律，其合宪性受到质疑。
一方面认为，如立法机关得制定处置性或个别性法律，则破坏权利分力原则，同时若允许此类法律存在，则诸如法律平等适用或不溯及既往原则等将难以贯彻。另一方面认为，基于在代议制度下，尊重立法机关之原则，此种立法尚无法否认其为形式上之法律。
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