发布时间 : 星期三 文章刑法诉讼物权行为理论与民法制度构造更新完毕开始阅读
法系严格区分物权和债权并赋予其不同效力的法律框架下，具有十分重要的意义。从大陆法系民法理论及民法典看，不当得利制度属于债权的范畴，这就产生一个问题：不当得利制度与物权行为理论是否存在必然的、内在的联系?可以说，很多学者对物权行为理论的依恋就是源于对该问题的肯定回答。他们特别担心的是，如果废弃物权行为理论，传统的不当得利制度将失去其根本的理论支撑，并最终走向崩溃：
1、从不当得利制度的起源看，其为物权行为理论的直接产物。不当得利制度起源于罗马法〔42〕，且其形成与古罗马法上的物权行为紧密相连。罗马法学家彼德罗.彭梵得即认为，不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或者无效的远因相结合而发生，此时，虽然对物权和债权的取得得到承认，但是，人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼〔43〕。至于系统的、完整的不当得利制度则诞生在德国法，由于德国奉行物权行为理论，原因关系无效时也不影响物权变动，使出让物权方非常不利，故在制定德国民法典第二草案时，根据基尔克等的建议，在债的关系中设专节对不当得利制度作出统一规定以救济物权出让人。德国学者认为，如果将物权法(主要指物权行为理论——笔者注)看成形式法，那么不当得利法就是修正形式法的实质法。更有学者指出，不当得利法是对以物权行为理论为基础的物权法秩序的匡正。〔44〕可见，无论是不当得利制度的产生，或者是其最终集大成，都是因应物权行为理论，该理论因此成为伴随不当得利制度产生、发展全过程的润滑油。
2、不当得利制度与物权行为理论的逻辑自证。如前所述，不当得利制度是因应物权行为理论要求，克服其理论缺点而生的。因为，根据物权行为理论，即使原因关系无效或被撤消，基于该原因关系展开的物权变动只要其本身无瑕疵就依然有效，当然发生给付标的物所有权移转的效果。此刻，虽然不存在给付原因，为给付行为者也不能以所有权返还之诉请求受给付者返还标的物，而受给付方无法律原因继续保有标的物也违背公平原则，故法律赋予给付方不当得利请求权，以维持当事人的利益平衡，此即德国法学家Dernburg所谓“不当得利制度乃立法者用来治疗物权行为无因性病端的制度”。可见，不当得利请求权以标的物所有权已经移转于受给付方为前提，并作为所有权返还请求权不能的补充救济手段而存在，即“所有权返还请求权与不当得利之返还请求权，不
能两立”〔45〕。如果不承认物权行为，标的物所有权不发生有效移转，给付人可基于所有权要求返还，不必也不应适用不当得利，故不当得利制度的存在，本身就足以说明立法坚持了物权行为理论。
3、否定物权行为将极大地减缩不当得利的适用范围，降低不当得利制度在民法规范体系中的地位。基于上述物权行为理论与不当得利制度的相互关系，有学者指出，在基于给付所产生的不当得利中，只有物权行为才会产生不当得利返还请求权，对于债权行为而言，若欠缺原因，则行为全部无效，财产权利自然复归原主，无须不当得利制度救济，没有产生不当得利返还请求权的余地〔46〕。如果否定物权行为，也就意味着否定了基于给付产生的不当得利，从而使不当得利局限于无权处分、添附等狭小的领域。不仅如此，在法国，由于不承认物权行为，其民法典上就没有独立的不当得利制度，虽然日后法国民法学说和判例创设了不当得利制度〔47〕，但其在适用上仍居于较其他请求权次要的地位，只有在没有其他请求权的情况下，才能适用。法官在裁判案件时，应先适用实定法，只有在实定法没有规定的情况下，才能基于“给付均衡”的自然法原理，适用不当得利返还〔48〕。瑞士债务法对不当得利虽有统一规定，但在理论上却也一直认为，不当得利请求权为辅助性的救济手段，使得其功能大受限制，在法律上的地位并不显著〔49〕。
笔者认为，上述关于不当得利和物权行为关系的认识并不正确，事实上，不当得利和物权行为理论间没有任何内在的、本质的、必然的联系，物权行为的或缺并不影响不当得利制度的运作，不当得利制度崩溃之说更无从谈起。
1、不当得利并非物权行为理论的产物，也不能作为承认物权行为的逻辑证明。与此相反，通说认为不当得利是奠基于衡平观念上的制度，而罗马法学家Pomponius所提出的“不论何人均不得基于他人之损害而受利益”的格言，则是该衡平观念的最早代表，并孕育了早期的不当得利请求权。此后，古典自然法将该格言发扬光大，导致系统的不当得利制度的确立。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合;财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。〔50〕可见，不当得利源于衡平，旨在衡平，与物权行为毫无相干。既然物权行为理论非为不当得利的原因，又何以认为不当得利的存在就证明了物权行为的合理性?
2、否定物权行为理论，不会缩减不当得利制度的适用范围和功能。不当得利作为衡平观念的产物，其应在什么范围内、通过何种途径适用完全取决于衡平的要求。作为一种立法政策上的判断，各国可以根据其不同的法律制度异其规定。虽然，不承认物权行为，在法律行为无效的情况下，物权出让人保有所有权，而无不当得利适用的余地，但这是充分衡量出让人、受让人和第三人利益的结果，是法律作出的理性选择。问题的关键在于，并非不承认物权行为导致不当得利制度减缩其范围，而是物权行为理论将出让人的所有权请求权转化为不当得利请求权，从而不适当地扩大了不当得利的适用范围。也就是说，不承认物权行为，非但不是对不当得利制度的伤害，反倒是对“囊肿”的该制度的匡复。
3、从不当得利的类型观察，有助于将问题引向深入。不当得利包括给付不当得利和非给付不当得利〔51〕，其中，非给付不当得利(如因无权处分、添附等产生的不当得利)与物权行为没有任何联系;而给付不当得利与物权行为却有一定关联，给付不当得利请求权往往具有调节因物权行为理论而生财产变动的特殊规范功能，但是物权行为理论的缓和或废除对不当得利并无重大影响。因为给付而发生的不当得利，在否认物权行为的立法体例下，同样具有广泛的适用价值。法国和日本不承认物权行为，但均有给付不当得利类型的存在。我国民法不承认物权行为，给付不当得利仍具有实践意义，如无效合同中，受让人消费了标的物，出让人即可行使不当得利请求权〔52〕。
4、对不当得利的构成，应当有正确的认识。不当得利构成的重要方面，就是一方得利，但何为得利，不应作过于狭窄的解释，更不能将得利仅仅局限于取得标的物所有权。事实上，在不承认物权行为的立法，法律行为无效时，受让方不能取得所有权并不意味着其没有获得任何利益。因为，受让人往往基于无效行为取得对标的物的占有，而占有本身亦为一种利益，取得占有即取得一种法律上的地位，发生占有之不当得利请求权〔53〕。史尚宽先生即正确地指出，不当得利请求权若具备其要件，不因其损失者有无其他请求权而得实现同一或相同的结果，而受屏弃;虽所有人依照其所有权请求权请求所有物的返还，不得再依不当得利的规定请求所有权的返还，但是，所有人得请求所有物占有之不当得利返还〔54〕。此即所有权返还请求权和不当得利返还请求权的竟合，权利人可择一行使。
综上，物权行为理论对不当得利制度并无决定性作用，只不过承认物权行为与否，不当得利的制度设计略有差异。在物权行为模式下，法律将一部分所有权返还请求权转化为不当得利请求权，不当得利的适用因此比较宽泛。但是，不能因此认为物权行为模式下的不当得利就是最佳的设计方案，更不能以此为参照物衡量别的不当得利制度的科学性。事实上，非物权行为模式的不当得利最为充分地体现了衡平要求，比较完整地实现社会正义。物权行为理论的废弃不会导致不当得利制度的崩溃，而将使其发展的道路柳暗花明。
七、物权行为理论与他物权的设定
本来，物权行为理论是萨维尼通过对买卖契约中的交付进行分析而提出的，从该理论诞生之日起，其就与所有权的移转紧密相联，所谓物权行为行为也通常即所有权移转的行为。但是，对物权行为理论的批评也主要集中于该理论割裂了所有权移转与其原因的血肉联系，并导致了极大的交易不公。面对这些声色俱厉之批评，物权行为理论实在是没有招架之功，不得不转移讨论的阵地。在主张物权行为理论者看来，就算该理论在以所有权移转为目的的行为中不再有用武之地，但至少在他物权的设定中依旧保持着自身的尊严。因为，他物权设立的契约是创设物权的行为，将一个尚不存在的物权创设出来，必须根据物权公示原则和物权法定原则，而不能根据债法中的契约自由原则，即根本不可能将创设物权的契约归于债法上的合同行为，并且用债法的合同规范予以调整〔55〕。令物权行为理论特别鼓舞的是，就连该理论的坚决反对者也不得不承认国有土地使用权出让合同、抵押合同等创设他物权的合同都是物权合同〔56〕。那么，他物权的创设是否真能成为固守物权行为理论的最后一道防线，并使其在巨大的反对声浪中得以偏安一隅?笔者认为，他物权的创设与所有权的移转同为物权变动，都遵循物权法定和公示原则，都可基于法律行为或特定事实来完成，二者在法律本质和制度运作上都无严格区别。以下，就以担保物权的创设为例对此进行说明。
关于担保物权创设行为的性质，学者们有不同的认识。洪逊欣先生认为创设担保物权，特别是第三人(物上保证人)为债务人创设担保物权时，所担保者为他人债务，而非设定者自己的债务，债权人不能要求物上保证人履行此项债务，仅能就其所提供的担保物受偿，故此时仅有物权行为，而无债权行为，更不发生物权行为的无因性问题〔57〕。王泽鉴先生则认为，设定担保物权之“约定”与担保物权之“设定”，在概念上应严予区别，前