发布时间 : 星期六 文章刑法诉讼物权行为理论与民法制度构造更新完毕开始阅读
不承认物权行为理论的一个重要理由是萨维尼创立物权行为理论时，德国普通法尚不承认善意取得制度，在善意取得制度出现后，物权行为理论已成为“人类的盲肠”，无继续存在的必要。〔28〕而物权行为理论的拥趸者却认为，物权行为理论保护交易安全的功能是善意取得制度无法取代的：
1、物权行为理论和善意取得制度保护交易安全的机理完全不同。前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，〔29〕即其是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，故德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意;〔30〕而后者是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。也就是说，交易安全的风险主要来源于原因行为的瑕疵，而物权行为理论不让物权变动受原因行为瑕疵的影响，切断了危害交易安全的源头。故从运行机理看，物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。
2、在适用范围上，物权行为理论比善意取得制度广泛。根据传统民法，善意取得制度一般不适用于不动产物权变动，物权行为理论不仅适用于动产物权变动，也适用于不动产物权变动，而且主要适用于不动产物权变动。此外，能够善意取得之物，通常为托付之物(因所有人的意思脱离所有人占有)，对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得，而物权行为行为理论的运用不受这些限制。〔31〕即使善意取得制度在某些领域能部分取代物权行为理论保护交易安全的功能，但终有其鞭长莫及处，物权行为行为理论作为善意取得制度的有益补充，依然是非常必要的。
3、在对交易安全保护的条件上，物权行为理论更为宽松。因为，根据物权行为理论，不需要第三人举证证明自己善意，免除了交易安全保护的举证负担;而通过善意取得制度保护交易安全时，第三人必须举证证明自己善意，如果又不承认物权行为理论，物权变动的公示公信必然大打折扣，不仅会加重第三人的调查义务，而且如何确定善意恶意将是极其困难的事情。为解决这些问题，法律必须重新确立一系列准则，但这些准则不能保证问题都能得到解决，而在物权行为理论下，这些问题很容易解决。〔32〕
4、物权行为理论和善意取得的适用前提亦不相同。前者涉及所有权人处分行为的效力问题，具体是指基础合同虽然无效，但抽象(无因)的处分行为仍然有效;而后者是指非所有人处分行为所可能产生的后果，即本身无效的处分对第三人产生的效力。〔33〕根据德国物权法，如果卖方不是所有权人，那么无论作为债权行为的基础合同是否有效，移转所有权的处分行为(物权行为)当然无效。至于善意第三人取得动产所有权，不是根据物权行为，而是依照德国民法典第932条规定的日尔曼习惯法原则取得的;对善意第三人取得不动产所有权的规定，也不是基于物权行为，而是根据不动产登记的公信力。也就是说，物权行为理论在债权行为无效，物权行为(处分行为)有效时通过无因性保护交易安全，善意取得制度则是在物权行为本身无效的情况下，克服物权行为效力的瑕疵以保护交易安全，二者在功能上无法替代。
笔者认为，上述物权行为理论在保护交易安全的效果上优于善意取得制度的观点不能成立：第一，所谓物权行为理论从内部切断危害交易安全的源头，基于当事人自己关于物权变动的意思保护交易安全更符合私法的本意无从谈起，因为物权变动的意思本身是一拟制的意思，拟制的意思与私法上当事人的自由意思何其相差乃尔!第二，善意取得制度只适用于动产和托付物，是一些国家和地区民法的规定。事实上，越来越多的民事立法允许对不动产和盗赃物等非托付物适用善意取得〔34〕，就算目前立法没有这方面的规定，也可以通过变革善意取得制度的构成条件来完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论的协力。第三，物权行为理论保护交易安全不需要善意与否的举证，的确减轻了法律实用的困难。但诚如本文早已阐明的观点，善意是交易安全保护的合理内核，抛开善意要求必然超过交易安全保护的必要限度，甚至走向其反面。物权行为理论不需善意之举证，其优点本身就孕育着巨大的缺点，为了程序上的简便而牺牲实体上的正义，决非法律的理性选择。此外，所谓物权行为理论和善意取得适用的前提条件不同、不能在功能上相互替代的主张也不能成立。诚然，我们必须注意到物权行为模式下的善意取得的特点，注意其仅仅为克服处分行为(物权行为)的瑕疵而存在，与克服原因行为瑕疵的物权行为理论好象紧密配合、并肩作战，否则极易给主张物权行为理论者留下口实。但是我们更应注意到，所谓善意取得制度不能替代物权行为理论，是在物权行为模式下得出的结论。更为准确地说，仅仅是物权行为模式下的善意取得不能替代物权行为理论(因为其是根据物权行为理论“削足适履”的产物)，而非物权行为模式下的善
意取得制度却能够完全地、单独地达到物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同达到的交易安全保护的效果，并形成交易安全—公示公信—善意取得的从抽象到具体的逻辑体系。
(二)非物权行为模式下善意取得制度最理想的设计是什么?
在非物权行为模式下，善意取得制度要独立完成物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同完成的交易安全保护目标，故此种模式下的善意取得必将不同于物权行为模式下的善意取得，从总体上而言，其适用的条件应当更为宽松，适用范围应当更为广阔。笔者认为，目前非物权行为模式的善意取得制度的规定以及学者们对其构成要件的解释，还不完全适应交易安全保护的需要，而一旦这种模式下的善意取得在交易安全保护上不能中规中矩，就必然为物权行为理论的卷土重来提供契机。
1、关于善意取得的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因〔35〕。此无异于先打第三人一耳光，再用标的物所有权进行抚慰。笔者认为，法律对第三人没必要如此“恩威并用”，直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为不因无权处分的事实而受到影响，更能体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。如果将善意取得的本质定位如此，则标的物交付不再成为善意取得的构成条件〔36〕，在标的物未交付前，善意第三人能够基于有效合同要求无权处分人交付，即使真正权利人回复了对标的物的占有并使无权处分人陷入履行不能，第三人也能要求无权处分人承担违约责任;而如果标的物已经交付与第三人，则第三人直接以其与无权处分人之合同作为保持交付效力的原因。1995年1月的我国合同法建议草案稿第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”〔37〕，即体现了善意取得的这一本质。遗憾的是，合同法第51条删除了“但其无效不得对抗善意第三人”之规定，即使第三人善意，基于无权处分的合同也可能无效，从而为善意取得制度蒙上了阴影。
如果善意取得的本质在于第三人与无权处分人间行为的效力而不在于标的物的所有权(基于有效行为取得受让标的物的所有权实为当然)，则权利瑕疵担保制度在无权处分中失去了运用的价值。因为如果第三人善意，第三人与无权处分人的合同有效，第三人能据此取得受让标的物的无瑕疵的所有权，真正权利人不得追夺;而如果第三人恶意，则其与无权处分人间的合同无效(真正权利人不追认，行为人订约后也未取得处分权)，也不会产生只有有效合同中才会出现的权利瑕疵担保责任(权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任)。这就减少了法律制度的设置，降低了法律成本。
2、关于善意取得的适用条件和范围，立法和学说一般强调标的物为托付之动产、强调标的物实际交付的事实，并事实上将其局限于与所有权有关的买卖活动中。〔38〕如前所述，善意取得向上服务于交易安全，向下服务于公示公信原则，只要客观上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原则，就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得(动产基于占有的公信力，不动产则基于登记的公信力)，非托付物也不应该排除在善意取得圈外。由于善意取得的本质是对善意第三人交易行为效力的肯定，标的物交付并非善意取得的本来要件，故在占有改定等没有现实交付的情况下也可善意取得〔39〕。而且善意取得不仅适用于买卖活动中，在抵押权、质押权等担保物权的设定行为中，也应看到善意取得活动的身影〔40〕。
综上所述，善意取得制度替代物权行为理论保护交易安全的功能，在理论上是没有任何障碍的，所谓废弃物权行为理论后交易安全保护的“盲区”，完全可以通过变革传统善意取得的本质和要件来弥补。事实上，通过单一的善意取得制度保护交易安全的模式，不仅克服了物权行为理论带来的一切不便，也能够精减权利瑕疵担保等制度，最大限度地实现立法效益。
六、物权行为理论与不当得利制度
不当得利制度从其产生至尽，经过大陆法系各国学者的不懈努力，已经形成相当规模，并为大陆法系各国民法普遍接受。该制度的根本价值在于剥夺无合法根据而取得利益者的非法利益，维护当事人的利益平衡。〔41〕但是，在受益人没有合法根据而取得利益时，受害人是基于物上请求权或者债上请求权请求受益人返还，在大陆