法理学教学大纲(周其明)

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第二节 法的发展

一、法的历史类型

法的历史类型是马克思主义法学对法所作的一种历史分类,它将各种社会的法依照其赖以存在的经济基础及所体现的阶级意志的不同,分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

二、法的继承和法的移植

法的继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的延续、承接、继受或借鉴。

法的移植是指不同国家之间相互引进和吸收法律,使它成为本国法律体系的组成部分的活动。

三、法的稳定性和变动性

法的稳定性是指一个国家在颁布一部法律之后,应该保持相对的稳定,不能朝令夕改。 法的变动性是指一个国家的立法者应该根据社会发展的需要,适时地对旧法进行修改或废除,制定新的法律。

法的稳定性和变动性是法发展中的对立统一。法的稳定性根源于人类追求稳定生活的需要,有秩序生活的需求,同时它也是法本身的特性。法的变动性的直接原因是社会生活的变化,主要原因是社会形态的变化,思想动力是社会观念的变化。

第三节 法系

一、法系的概念

法系是根据法律的历史传统或某种共性对各种法律制度所作的一种分类。 二、大陆法系

大陆法系又称民法法系,是指以古罗马法,特别是以19世纪的《法国民法典》和《德国民法典》为传统而产生和发展起来的各国法律制度的总称。

三、英美法系

英美法系又称普通法系,是指承袭英国中世纪的法律传统而产生和发展起来的各国法律制度的总称。

四、大陆法系和英美法系的比较

两大法系属于同一阶级本质,法律的内容和原则基本上是一致的。两大法系是在不同的历史传统下形成,也存在一些原则区别。这主要表现在法律渊源不同、法典编纂方面不同、法官权限不同、诉讼程序不同,在法律分类、法律概念等方面也有差别。进入20世纪后,两大法系的差别有所缩小,随着法律的发展,客观上要求两大法系融合。

思考题:

1、什么是法律产生的标志? 2、法与氏族习惯的差别何在?

3、新法可以批判地继承旧法中的某些因素,主要的根据和理由何在? 4、法为什么具有稳定性?

5、试比较大陆法系和英美法系。

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第四章 法的渊源和分类

教学目的与要求:

通过学习,理解法的渊源的概念,掌握当代中国法的渊源和法的一般分类,从而进一步认识法的渊源和分类的基本理论和知识。 教学重点:

法的渊源,当代中国法的渊源,法的一般分类。

第一节 法的渊源

一、法的渊源概述

法的渊源常指法的形式。不同历史时期,各国法的渊源差别很大。 二、法的渊源的表现 (一)制定法 (二)判例法 (三)习惯法

(四)法理及社会公正的原则 三、当代中国法的渊源

(一)正式的法律渊源有:宪法,法律,行政法规和军事法规,地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的基本法,规章,国际条约。

(二)非正式的法律渊源有:政策、习惯等。 四、规范性法律文件的规范化和系统化 (一)规范性法律文件的规范化的含义; (二)规范规范性法律文件的系统化的方法 法律清理、法律汇编和法律编纂。

第二节 法的分类

一、法的分类的含义及其意义

法的分类是指从不同的角度、标准出发,或者从不同的法律观点出发,对法所作的分类。法的分类的意义主要在于:一是便于全面、准确的理解法的概念;二是为了总结法的规律;三是指导法的适用。

二、法的一般分类

(一)成文法和不成文法。分类标准是法律创制和表达形式的不同。

(二)实体法和程序法。分类标准是法律规定内容的不同。前者规定实体意义的权利、权力或义务,后者规定保障这种权利、权力或义务得以实现的程序。

(三)根本法和普通法。分类标准是法律效力、内容和制定程序的不同。 (四)国内法和国际法。分类标准是创制和适用主体的不同。 (五)一般法和特别法。分类标准是适用范围的不同。 三、法的特殊分类

(一)公法和私法。古罗马法学家乌尔比安最早提出了公法和私法的概念。现代法学

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一般认为,凡涉及公共权力、公共利益的法,即为公法;凡关于个人权利、个人利益的法,即为私法。

(二)普通法和衡平法。这是普通法系国家的一种法的分类。普通法专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法;衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现后出现的一种判例法。

(三)联邦法和联邦成员法。这是联邦制国家的一种法的分类。

思考题:

1、什么是法的渊源?当代中国法有哪些主要渊源? 2、什么是法的分类?简述法的一般分类。

3、与西方国家两大法系相比,当代中国的法的渊源有何特点? 4、为什么当代中国法的主要渊源是制定法而不承认判例法的地位?

第五章 法律效力

教学目的及要求:

通过学习,理解法律效力的概念,了解法律效力的表现、本源、层次和范围,掌握法律冲突的处理原则,从而进一步理解法的适用的基本理论和实践。 教学重点内容提要:

法律效力的概念和效力范围、效力冲突及处理原则。

第一节 法律效力概述

一、法律效力的含义

法律效力是法律本身具有的,以国家强制力为保障的各种作用力的总和。 法律效力和法律效力范围是两个不同的概念。 二、法律效力的表现

(一)公定力。法律的内容无论是正义的还是非正义的,都是以国家的名义发布的人民意志,一般都推定它是正义有效的。一切国家机关、社会组织和个人都必须遵守。

(二)确定力。法律是调整社会关系的规范。一种社会关系受到法律的调整后,就变成了具有法律意义的关系,法律关系主体之间的权利、权力或义务应当是明确的。法律的这种确定力利于形成一定的法律秩序。

(三)拘束力。法律的拘束力是指法律对有关的人员或组织所产生的法律上的约束效力,有关人员和组织必须遵守,否则,要承担相应的法律后果。

(四)执行力。法律的执行力是指法律生效后,法律拥有各种手段保证自身得以实现的效力。

三、法律效力的本源

法律之所以有效力,从形式上看,来自于国家权力,是国家权力赋予法律以力量;从实质上看,来自于民众的认可,人民通过选举,直接或者间接参与立法赋予法律以力量。良好的法律,应该反映社会及其发展的客观规律,只有充分反映社会客观规律和人民根本利益的法律,才具有强大的威力。

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第二节 法律生效的范围

一、法律对人的效力

法律对人的效力,指法律适用于哪些人。各国对此确定的原则主要有: (一)属人主义;(二)属地主义;(三)保护主义;(四)折衷主义。 我国采用以属地为主,以属人和保护为补充的折衷主义原则。 二、法律的空间效力

所谓空间效力,指法律适用的空间范围。

我国法律的效力及于主权管辖之下的全部领域,包括领土、领水及其底土、领空和延伸意义上的领土。在一定条件下,在域外也有效。

三、法律的时间效力

所谓时间效力,指法律生效的时间范围。 法的溯及力。“法不溯及既往”是现代法治的基本原则之一。 四、法律对事的效力

所谓对事效力,指法律效力作用的事项范围。

法律调整的事项范围是有限的,法律对事的效力以其明文规定的事项为限。

第三节 法律的效力冲突和处理原则

一、法律效力冲突的表现

法律效力冲突是指不同的法律均对同一时空或人事有效,所发生的不协调现象。 法律效力的冲突表现在如下方面: (一)国际法与国内法的冲突; (二)不同国家或地区法律的冲突; (三)同一法律制度内不同法律的冲突。 二、法律效力冲突的处理原则

(一)在国际法与国内法之间,如果一国签订了某国际条约,应确立国际法优先原则。 (二)在不同主权者控制的不同法域之间,按协定冲突规范予以解决。通常采用的原则有:属人原则、物之所在地原则、行为地原则、法院地原则、国旗国原则等。

(三)同一法律制度内不同法律的冲突,按以下原则处理:

1、高位法优于低位法原则;2、特别法优于普通法原则;3、新法优于旧法原则。 上述三项原则有层次之分。

此外,同一法律文件中也存在不同规则或原则之间的效力冲突问题。

思考题:

1、什么是法律效力?法律的效力范围包括哪些方面?

2、什么是法的溯及力?为什么“法不溯及既往”是法治的原则之一?

第六章 法律体系

教学目的与要求:

通过学习,理解法律体系和部门法的概念,了解划分部门法的标准和原则,了解当代

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