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许霆恶意取款案的刑法学思考 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.9ask.cn
事违法性，仅由民法规范对其调整已显得有 所乏力，所以理应由刑法加以惩罚方能起到足够 的警示作用。虽然在许霆案中，银行方也有自身 不可推卸的责任，这也导致了许霆案的特殊性， 但无论如何，银行方的过错只是许霆犯罪的诱因， 它为许霆实施犯罪易于得手提供了某种条件，却 不能因之否定许霆恶意取款行为本身犯罪性的成 立.
综上分析，许霆恶意取款行为已经完全具备 了社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性 三方面要件，这就足以表明，许霆的行为已经构 成犯罪，而并非仅仅能够认定为民法上的不法行 为了.
三、许霆的行为构成何种犯罪 既然已经肯定许霆的行为构成犯罪，那么其 究竟构成何种犯罪呢?这也是许霆案中争议最大 的问题.
首先，有部分学者主张许霆的行为可以构成 信用卡诈骗罪，认为根据全国人大常委会作出的 《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的 解释》，我国刑法中的“信用卡”是从广义而言 的，包含借记卡，但普通的借记卡并不具有透支 的功能。由于ATM机出现故障，许霆所用的借记 卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出 17.5万元，表明其借记卡已具有了透支的功能 (即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款)。同 时许霆具备了非法占有的目的，经发卡银行催收 后仍不归还，那就可能构成我国刑法第196条规 定的信用卡诈骗罪，且属于该条第一款第(四) 项所指的“恶意透支”的情形。[8]该观点看似很有 道理，然而经过仔细推敲，笔者认为对许霆的行为应当排除构成信用卡诈骗罪的可能，因为根据 有的学者的表述，恶意透支，是指持卡人以非法 占有为目的，或者明知无力偿还，超过规定限额 或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不 归还的行为;但采取欺骗方法申领信用卡而透支， 或者持卡人非法占有目的明显的，不受“经发卡 银行催收后仍不归还”的限制。[9]其中，对于第二 种情形的采取欺骗方法申领信用卡而透支显然是 不能适用于许霆的行为的，因为许霆所持的信用 卡完全是其本人合法有效的工资卡，所以许霆是 该信用卡的合法使用人，所以完全可以排除许霆 构成第二种以欺骗方法恶意透支的情形。比较容 易混淆的是许霆的行为与第一种情形即合法持卡 人的恶意透支似乎有所相似，笔者认为，其实这 也是有所不符的，因为许霆的恶意取款行为并非 是由于其所持有的借记卡已经得到发卡银行的批 准而具有了透支功能，而是由于ATM机本身出错 所致。ATM机出错使得许霆所持有的借记卡似乎 具有了透支的功能，但此时该卡的所谓透支功能 是虚假的，或者说实际上并没有得到发卡银行的 认可或批准，ATM机出错并不能当然地认可借记 卡本身自动地转变成具备了透支功能的信用卡， 这也就意味着在卡中无存款记录的情况下先支取 钱款的行为实际上并不具有合法性。须知，就合 法持卡人恶意透支构成信用卡诈骗罪而言，也必 须是以其所持有的信用卡本身具备合法的透支功 能作为前提，只是此种情形的恶意透支应加以惩 罚的是行为人后续的在非法占有目的支配下的经 发卡银行催收后不归还透支钱款的行为，而行为 人合法持卡透支(该卡本身具有合法透支的功能) 的行为是不能予以责难的。因此，当信用卡本身 就不具备合法透支功能情形下行为人持该卡取款， 笔者认为这是不宜认定为信用卡诈骗罪中的“恶 意透支”情形的。总之，许霆持有的信用卡并不 具有透支功能，许霆之所以能前后共取款17.5元， 利用的是银行ATM机出错现故障，并非利用的信 用卡本身的透支功能，事实上，许霆的这张信用 卡自始至终实际上是没有透支功能的，或者说是 因为ATM机的故障而导致该卡有了虚假的透支功 能。据此，就可以断定许霆的行为完全不属于恶 意透支，那么也就谈不上信用卡诈骗罪了。此外， 还有学者指出，当行为人持信用卡到ATM机上取 款时，由于银行电脑交换系统处于调试期间， ATM机吐出的金额超过行为人超过申请领取数额， 行为人为取得大量现金，继续任意进行操作，非法获取大量财物的，应构成盗窃罪，也不构成信 用卡诈骗罪。[10]笔者对此观点也表示赞同，具体
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到 许霆案，与该观点所指情形极为相似，姑且不论 许霆案中ATM机出现故障是否如其所言是银行电 脑交换系统正处于调试期间，也不论对此种情形 下行为人的行为是否构成盗窃罪(此问题留待下 文详细讨论)，至少可以肯定的是，此种情形足以 成为否定许霆的行为构成信用卡诈骗罪的充分理由.
其次，侵占罪与盗窃罪之争恐怕是围绕许霆 案罪名定性中争论最激烈的一个焦点问题。主张 许霆的行为构成侵占罪的观点认为，侵占罪是指 以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或 者将合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己 有，数额较大，拒不退还的行为。在许霆案中， 由于ATM机发生了故障，导致银行方无法对ATM 机进行正常的控制，暂时失去控制其自身拥有的 资金的能力，所以应该把这些暂时失控的资金理 解成遗忘物，而许霆在对ATM机进行操作时一开 始是合法地持有了这些资金，过后又产生了非法 占有之意图，于是将这些资金非法据为己有，并 拒不退还，据此可以认定许霆的行为构成侵占罪. 此外，即便这些资金不被认定为是银行方的遗忘 物，仍可被视作银行方可以控制的财物(如果许 霆不对ATM机进行操作，则这些资金仍然留存于 ATM机中，处于银行方实际控制之下)，但是许霆 却将这些资金取出。依照许霆在一审重审期间作 出的辩解，他之所以这么做为了代银行方保管这 些资金。有辩护意见就认为，许霆的行为可被视 为代为保管的他人财物，之后又在非法占有意图 支配下将这些代为保管的财物非法据为己有且拒 不退还，这样同样可以认为许霆的行为属于侵占 罪。但主张许霆的行为构成盗窃罪的观点却认为， 从主观上看，许霆具有非法占有之目的，符合盗 窃罪的主观要件;从客观上看，许霆实施了秘密 窃取ATM机内资金的行为。我国刑法理论一般认 为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公 私财物数额较大的行为。从许霆行为的主客观两 方面考察，完全符合盗窃罪的构成特征。两相比 较，笔者还是赞同许霆的行为实际上是构成盗窃 罪，之所以要否定其构成侵占罪，理由如下：首 先，侵占罪与盗窃罪都属于侵犯财产犯罪，其主 观上都是以非法占有他人财物为目的，这是两个 罪名的共同特征，但是两个罪名所具有的这一非 法占有他人财物目的的体现却是有所差别的，最主要的是两个罪名对这种非法占有目的产生的时 间要求是不同的，这也是正确区分侵占罪与盗窃 罪的重要标准。一般而言，在侵占罪中，作为主 观的犯罪目的，行为人非法占有的目的是产生于 占有他人财物之后，特殊情况下也可以在产生在 占有财物之时，但决不可能在行为人占有财物之 前产生。如果行为人在占有他人财物之前即有非 法占有之目的而后又占有他人财物的，可能构成 其他财产犯罪，但决不能构成侵占罪。[11]而盗窃罪 则不然，根据盗窃罪的定义，行为人显然是先有 非法占有目的，然后在此目的支配之下再实际占 有他人财物。那么回顾许霆案，就可以清晰地判 断出许霆的行为实际上是构成盗窃罪而非侵占罪 如前所述，许霆的非法占有目的是从第一次取款 行为结束到第二次取款行为开始(严格地讲，可 以从第三次取款行为开始，这主要取决于前述对 第二次取款行为的行为性质的判断)这一时间内 产生的，这就需要重点考察具有如此非法占有目 的的许霆是如何作为的，假设许霆在第一次取款 之后不当得利999元，如果停止了后续的取款行 为，仅就这999元可被视为暂时脱离银行方控制 的遗忘物或者是许霆代为保管的银行方的财物 此时许霆也仅就这999元拒不退还的，那么就有 成立侵占罪的空间，当然，还要看这999元是否 满足侵占罪“数额较大”的标准，如果不满足这 一标准，则还仅仅构成民法上的恶意不当得利。[1 但是，正是许霆的后续恶意取款行为在主客观方 面发生了根本的变化，刑法所要予以责难的正是 许霆的后续恶意取款行为，因为许霆明知ATM机 已经发生故障，并在非法占有目的支配之下利用 此种故障采用秘密窃取的手段获取了大量不应属 于自己所有的资金，这样在许霆的后续恶意取款 行为中，的确是先有非法占有目的然后再实际占 有他人财物，这样无疑是符合盗窃罪的特征的 主张许霆的行为成立侵占罪的观点恰好是同前述 主张其成立不当得利的观点一样犯了如下错误 即对许霆不
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同行为阶段中主客观方面的不同情形 本应加以严格区分，然而如上两种观点却对之有 所忽视，这样得出的结论就难免十分牵强。此外 还需要注意的是，正确区分侵占罪与盗窃罪的标 准除了上述主观方面非法占有目的的产生时间不 同外，还在于客观行为方式的不同，如有学者认 为，盗窃罪只能以作为方式实施，不可能是不作 为。侵占罪客观方面表现为对业已合法占有的他 人财物应当退还而拒不退还，即应履行退还其占有的财物的法律义务而拒不履行，本质上是一种 不作为。[13]这种观点是十分正确的，其中对于侵占 罪所要求的合法占有的他人财物，有学者更是进 一步肯定了这是作为成立侵占罪的前提条件，即 要有通过正当、善意、合法的手段，占有他人的 财物的行为。这一条件也是侵占罪区别于其他犯 罪的重要特征。[14]在许霆案中，许霆的第一次取款 行为所获资金可以说是通过正当、善意、合法的 手段取得的，这是没有问题的，至于其没有法律 根据多获得的部分，由于其没有履行退还的义务， 因而是一种消极的不作为方式，或许就其第一次 取款行为而言，可以成立侵占罪或不当得利，但 其后续的恶意取款行为却是一种积极的作为行为， 而且通过这种行为所取得的巨额资金恐怕再难以 认定是通过正当、善意、合法的手段取得的，尽 管许霆后来辩解其是对银行方的财物代为保管， 但是其并没有得到银行方的明确委托，所以其所 谓的代为保管并不具有正当性与合法性，换言之， 银行方并没有赋予许霆对其财物的代为保管义务， 所以许霆的辩解实属牵强。因此，通过考察许霆 的行为方式，理应认定其成立盗窃罪较为合适.
另外。假设许霆获取的资金认定为银行方暂时失 控的遗忘物也是不妥当的，这诚如有学者所言， 对于遗忘物等“脱离占有物”的侵占，只能是客 观上利用财物脱离占有的事实状态而取得该财物， 而不能是行为人主动创造条件(利用ATM机的错 误再次取款可谓主动创造财物脱离占有的状态)， 否则，就不是单纯的侵占问题。由此而论，许霆 的恶意取款行为不成立侵占罪。[15] 当然，对许霆的行为认定为构成盗窃罪也是 不乏质疑的，其中，原一审判决以许霆盗窃金融 机构判处其无期徒刑的判决结果是受到广泛质疑 的，此问题由于涉及到对许霆的量刑问题，所以 留待下文详细讨论。另一引起质疑的问题就是对 许霆恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的 特征存在不同看法。的确，盗窃罪虽然是司法实 践中的多发性的常见罪名，对该罪名的准确认定 本来似乎并不困难，但笔者以为，实际上盗窃罪 还是相当复杂的，对盗窃罪的构成特征就存在不 少令人困惑的问题，依据盗窃罪的一般定义及通 行的刑法理论认定和处理一般的盗窃犯罪行为好 象没有什么问题，但盗窃罪在司法实践中却往往 呈现出新的特点和新的类型，不易清晰把握和认 定，许霆案就是其中一个典型的个案。因为许霆 的恶意取款行为具有一定的特殊性，似乎有别于一般的盗窃犯罪行为，有观点即认为，许霆是使 用本人的实名银行卡在有监控系统的ATM机上取 款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开 进行的，所以不符合盗窃罪的秘密窃取的特征. 这样理解正确吗?对此，笔者认为需要对现行的 刑事立法和刑法理论进行严密的思考，尤其是盗 窃罪的构成要件需要进行深入的探究。或许要解 决许霆恶意取款行为究竟是否构成盗窃罪的问题， 最为关键的是对所谓的秘密窃取应作出准确的理 解，其中又包含两个问题：一是我国的盗窃罪得 以成立是否必须以秘密窃取为必备要件;二是如 果认可秘密窃取仍作为盗窃罪成立的必备要件， 那么对秘密窃取之所谓“秘密”应怎样理解。以 下笔者尝试对这两方面问题进行探讨。首先，从 我国刑法第264条关于盗窃罪的规定来看，盗窃 公私财物，数额较大或者多次盗窃的就可以构成 盗窃罪，似乎并没有明确规定盗窃罪必须以秘密 的方式予以实施。但我国刑法理论的通说向来都 认为盗窃罪中的盗窃行为必须是秘密进行的，如 有学者就对盗窃罪的定义归纳为以非法占有为目 的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取 公私财物的行为。[16]另有学者更进一步指出，秘密 窃取财物是盗窃罪的本质特征，更是盗窃罪区别 于其他侵犯财产犯罪的主要标志。[17]然而，域外诸 多刑法
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理论却对此作出了不同的理解，例如日本 学者提出：“窃取，本来是指秘密取得之意，但 即便是公然实施也可构成本罪。”[18]以及“窃取不 要求是‘秘密窃取’，在窃取的方法、手段上没有 限制，只要是违反被害人的意思而占有财物，就 构成盗窃罪。”[19]我国台湾地区学者也表达了相同 的看法，认为“窃取只要以非暴力之和平手段， 违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取 走其持有物，即足以当之，并不以是乘人不知不 觉，且以秘密或隐密方法为必要。”[20]域外学者的 观点理应引起关注，受此影响，近年来我国有学 者也对盗窃罪中秘密窃取要件的成立性提出了类 似的观点，即认为盗窃罪在客观方面表现为违背 占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者 第三人占有的行为。[21]其中所言的平和手段，依笔 者之理解，应是窃取不能以暴力、胁迫方法实施， 其具体方法可在所不问，那么自然就不必一定要 强调实施行为的秘密方式了。若是如此，如果在 盗窃罪中并不一定要以秘密窃取作为其成立的必 备要件的话，那么在许霆案中，许霆并未采用暴 力等方式破坏ATM机取得财物，即使其是以公开方式实施取款行为，仍不应影响其盗窃罪的成立.然而令人遗憾的是，目前我国刑法学界仍然固守 通说的观点，强调盗窃罪必须以秘密窃取为其必 备要件，上述域外和国内学者的观点毕竟没有成 为主流，所以导致对许霆恶意取款行为的认定上， 因一再强调其欠缺所谓的秘密窃取要件而否定其 成立盗窃罪。针对上述质疑，笔者较为赞同陈兴 良教授所主张的观点，即无须取消盗窃罪的“秘 密”这一特征，但可以对“秘密”一词赋予特定 的含义，因为窃取的“窃”本来就有秘密的意思， 秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财 产犯罪的主要特征。[22]于是，在此就涉及对第二方 面问题的探讨了，即盗窃罪中秘密窃取之所谓 “秘密”应怎样理解。所谓秘密窃取，一般表现为 行为人采用自认为不使所有人、保管人、持有人 发觉的方法，将他人财物转归本人或第三人所有.