发布时间 : 星期二 文章周樨平反不正当竞争法中竞争关系的认定更新完毕开始阅读
的前提条件，对竞争关系的讨论应当在此基础之上展开。 （二）如何认定广义竞争关系？
在同业竞争关系概念被突破之后，随之而来的问题就是广义的竞争关系是否需要界定以及如何界定的问题。广义的竞争关系界定的目的是明确经营者之间何种社会关系受反不正当竞争法调整，这对于区分经营者的纠纷是一般民事侵权纠纷还是不正当竞争纠纷具有意义。例如在下例中，原被告之间是否具有竞争关系就成为适用何种法律的关键。
在搜狐公司与蓝天科技公司案中，搜狐公司经营的搜狐网网站主页上方，有一“商机”栏目，供用户在该栏目内发表企业经营、产品的供求信息。蓝天科技公司在该栏目中发现内容有诋毁其商誉的文章，于是提起诉讼。法院以民法通则和《互联网信息服务管理办法》认定搜狐公司侵害法人名誉权。25
本案法院未认定构成不正当竞争行为而是以侵害法人名誉权定案，主要原因在于原被告之间不具有竞争关系。
对比此案与本文前述汕头市浚泓公司与泰康公司、强生中国公司案，二者均为诋毁商誉的行为，而且两案原被告均不是同业竞争对手，为何此案法院认定不具有竞争关系而以民法通则判案，而浚泓公司案法院却以目的扩张解释认定原被告之间具有竞争关系而认定属于不正当竞争行为？这就涉及到广义竞争关系如何界定的问题了。仔细分析，会发现两案的不同，在浚泓公司案中，原被告虽非竞争对手，但被告行为是其商业竞争策略中的一部分，最终目的是为了获取竞争利益；而在搜狐公司案中，被告行为并非以竞争为目的，其违法性是因为未履行对信息内容的合理监控义务，究其本质并非一种竞争性的行为，所以法院不适用反不正当竞争法。
对于广义竞争关系的认定，有学者提出：竞争关系必须以竞争主体为夺取市场中的优势地位，获取经济利益为目的。如果行为本身不是以获取经济利益为目的，其关系也就不是一
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种竞争关系。也有学者将竞争关系分为三种基本类型:“一是行为人与他人之间存在着直接竞争关系；二是经营者虽未排挤竞争对手的竞争，但通过不正当竞争手段获取竞争优势的行为；三是以不正当手段破坏他人竞争优势的行为\。27笔者认为，综合这些学者的观点以及司法实践中法官的认识，将广义的竞争关系定位于市场竞争中经营者为谋取竞争利益而发生的关系是较为合理的。
最高法院在指导性案例裁判要旨中将广义竞争关系定位于“二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。”笔者认为有过于宽泛的嫌疑。如果认为“一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益”就认为存在竞争关系的话，可能会使一部分本应由民事法律规范调整的行为划入到反不正当竞争法的范畴中，如前述搜狐公司与蓝天科技公司案。而且，竞争关系的认定与不正当竞争行为的成立应当是前提和结论的关系，如果先认定不正当竞争行为而后肯定存在竞争关系，无疑会使人怀疑竞争关系认定的必要性。
综上，竞争关系虽然从狭义的概念中得到突破，但广义概念仍需界定。广义竞争关系 2526
江苏省高级人民法院(2005)苏民三终字第0106号民事判决书
6种明钊书，第13页。 同前注○
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孔祥俊：《反不正当竞争法若干问题研究》,徐杰主编，《经济法论丛第1卷,》法律出版社2000年版,第494~495页\
的概念应立足于明确竞争关系是经营者在市场竞争中因谋取竞争利益而发生的关系，以此区分反不正当竞争法所调整的法律关系与其它民事法律关系的区别。 （三）同业竞争关系的认定是否还有意义？
广义的竞争关系的定义非常宽泛，以至于凡是涉及不正当竞争诉讼，经营者之间一般均会具有广义的竞争关系，这是否意味着竞争关系的认定不会再成为案件争议的焦点？事实并非如此，在相当一部分案件中，经营者之间具有同业竞争关系是不正当竞争行为成立的要件。同业竞争关系的认定，至少具有以下二方面的意义：
1、在抽象的不正当竞争行为中确定诉权
不正当竞争行为中有一部分行为侵害对象为不特定的人，可能直接侵害消费者，间接侵害同业竞争者，也可能抽象意义上侵害全体同业竞争者而实际受到损害的仅是一定范围内的竞争者。有学者借用德国法上的分类，将这些行为称为抽象竞争行为。主要有：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；伪造产地；对商品质量作引人误解的虚假表示；虚假广告；商业贿赂，不正当有奖销售。在抽象的不正当竞争行为中，受到损害的经营者的确定相对困难，具有同业竞争关系是确定诉权主体的重要依据。
如在正之本人体力学研究所诉耐克体育用品有限公司案中，被告对耐克气垫鞋和弹力柱鞋的运动功能做了诸多宣传，原告认为这些宣传违背了公认的科学原理，属于伪科学的虚假宣传。法院认为“虽然原、被告均从事与鞋类产品相关的经营活动，但二者相关产品的主要功能、适用群体、消费对象等方面均存在较大差别。因此，作为不同产品的市场经营主体，原、被告之间不存在市场利益方面的冲突，并非同行业竞争者，不具有竞争关系。”从而驳回原告的诉讼请求。
因本案虚假宣传行为受到侵害的，首先是消费者，同时被告的宣传导致其市场份额扩大可能挤占同业经营者的市场利益，因此同业竞争者也是受害者。本案原告非同业竞争者，所以法院判断其市场利益没有受到损害。由此可以看出，由于抽象不正当竞争行为侵害对象不特定，所以是否具有同业竞争关系就成为判断受害者的标准。
在抽象竞争行为的诉权主体确定的问题上，不仅要判断同业竞争关系，而且还要进一步判断同业竞争者与行为人之间属于抽象竞争关系还是具体竞争关系，只有具体竞争关系的同业经营者，才有提起诉讼的权利。
如在黄金假日公司与携程公司案中，原告诉称被告虚假宣传及非法经营，法院认为：原被告之间虽在旅游信息服务方面存在同业竞争关系，但被告行为未给原告造成直接的损害或经济损失，提起不正当竞争诉讼，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。
抽象的不正当竞争行为会挤占同业竞争者的市场份额，原则上会对全体同业竞争者造成 2829
7王晓晔书，第53页。 同前注○
北京市第二中级人民法院 (2006)二中民初字第00467号民事判决书 30
上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初第字150号民事判决书
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损害，但如果竞争者之间时空相距遥远，未在同一市场活动，双方没有形成实质性的竞争关系，被告行为便对原告不能形成直接损害。受到不正当竞争行为直接侵害的，仅是在同一市场范围内活动的经营者。受到直接损害的经营者与行为人之间存在具体竞争关系；除此之外的同业竞争者，与不正当竞争行为人仅具抽象竞争关系。一般来说，只有具体竞争关系的经营者有权提起不正当竞争诉讼。如：“有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。有的不正当竞争行为可能导致不特定的经营者受到损害,但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的,在不特定的受损害的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的, 任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张权利。”
德国《反不正当竞争法》对于提起诉讼的经营者要求与不正当竞争行为人有具体竞争关系，32这一要求在德国法中也出现过变迁过程。根据1909年德国法的规定，不仅直接竞争者有诉权，抽象竞争者也有不作为请求权。直接竞争者是指与违法行为人处于具体竞争关系的、引起争议的商业行为所指向的、受被违反的规范所保护的经营者。抽象竞争者是经销同类或类似商品服务的经营者，但不一定直接受不正当竞争行为侵害。根据1909年《反不正当竞争法》第13条第2款第1项，抽象竞争者有权提起不作为之诉，但以请求权所涉及的行为足以严重损害该市场上的竞争为限。33这一规定导致实践中的滥诉。如对于引人误解的虚假宣传，有些经营者专门揭短，一旦发现其认为可以引人误解的广告宣传内容，即向行为人发出警告，要求补偿有关费用。为有效制止这种滥诉，1994年在修订《反不正当竞争法》时，立法者对同类竞争者主张权利设立了一定的限制，限制了未受不正当竞争直接损害的经营者及经济团体的起诉权，并严格了受到不正当竞争直接损害的经营者提起不正当竞争之诉的实体要件。2004年德国《反不正当竞争法》首次对竞争者概念进行了定义，明确了可以提起诉讼的竞争者为与行为人处于具体竞争关系的经营者，2008年修订继续沿袭了这一立法定义。
根据德国学者的解释，具体竞争关系的一方是违法行为人（或受益的第三人），另一方是受损的经营者。如果一方受益就是另一方的受损，即受益与受损属于能量转换式的结果，则双方存在具体的竞争关系。其前提是，双方在同样的产品、空间及时间相关市场活动，或即将在同样的产品、空间及时间相关市场活动（潜在竞争）。35
应当说德国法规定竞争者提起诉讼必须与行为人之间存在具体竞争关系是与该法同时规定了其他的诉权主体相配合的。2004年反不正当竞争法排除抽象竞争者起诉的可能性，抽象竞争者为制止不正当竞争，可通过有主张请求权资格的经济团体或消费者团体提起诉讼。36对我国来说，对于竞争关系如何界定决定了可以提起诉讼的经营者的范围。如果不规定可以提起诉讼的经营者需与行为人有具体竞争关系，则不能排除抽象竞争者的诉权，一定程度上有可能导致滥诉。但如果排除抽象竞争者诉权，而我国又未规定团体诉权，则有可能使一部分抽象的不正当竞争行为无法通过诉讼渠道得到规范。
2、限制权利过度扩张
反不正当竞争法中突破同业竞争关系的局限，很大程度上与知识产权保护的需求有关。37
随着知识产权及企业商誉、信用等无形财产和资源在社会经济活动中价值的提高，越来越多的权益有保护的要求。反不正当竞争法的一般条款为知识产权权益保护提供了立法资源，大量未被商标法、专利法、著作权法明确保护的权益通过反不正当竞争法得到保护，如未注 3132
1，吕方文，第33页 同前注○
参见德国《反不正当竞争法》第2条。 33
范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第66页 34
邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第14页 35
33，范长军书，第64页 同前注○
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33，范长军书，66页 同前注○
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孙虹：《竞争法学》，中国政法大学出版社2007年版，第13页。
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册商标、域名、数据库等。但与此同时，权利的扩张要有必要的限度。在很多案件中，当事人之间不具有同业竞争关系，也往往成为法官驳回权利要求的理由。
以作品名称的保护为例。不同案件中对于作品名称是否应当给予保护，法官给出了不同的判断，而当事人之间是否具有同业竞争关系，是能否得到保护的重要理由。
对于将作品名称作商业性使用，原被告之间没有同业竞争关系的，法院一般不认定为不正当竞争行为。如在郭石夫诉娃哈哈案和赵继康诉曲靖卷烟厂案中，被告将原告的歌曲名称或剧本名称注册为商标使用。法院均以原告不具有经营者的身份，原被告间不存在同业竞争关系为由认定被告行为不属于不正当竞争行为。38
对于将他人作品名称作近似使用，原被告之间具有同业竞争关系的，法院认为是不正当竞争行为。如在上海文艺出版社与人民出版社等案中，上海文艺出版社出版《易中天品三国》，形成热销，人民出版社出版《品三国前传》，采用与文艺出版社近似的书名、外观设计及版式。法院认为当事人均属图书出版行业，涉案的两书《品三国》与《品三国前传》均为历史类书籍，因此存在市场竞争关系。人民出版社仿冒原告图书书名、外观装潢及版式，以此达到从整体上造成消费者混淆误认的目的，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争行为。
从以上几个案例中，我们可以看出反不正当竞争法对于知识产权的特殊保护方式。反不正当竞争法禁止竞争者未经许可利用他人创造的知识产品，并非创设新的独占性的财产权，仅仅是禁止某种竞争行为，因此反不正当竞争法上的保护与绝对的财产权保护并不相同，显示出某种不确定性，这种不确定性与竞争关系紧密相连。对于使用他人知识产品的行为，原被告之间竞争关系越紧密，被告不劳而获搭便车的企图就越明显，其对竞争秩序的破坏也越显著，行为的不正当性就容易认定。而原被告之间竞争关系越疏远，被告由此获取竞争优势的可能性也减弱，行为的不正当性就越难认定。由此可见，当事人之间的竞争关系是判断竞争行为正当性的重要参考。虽然随着企业多元化经营的普遍，非同业竞争者使用他人商业标志、商品外观等也有可能引起消费者混淆，从而攀附他人商誉，但如果完全不考虑竞争关系，将有可能导致反不正当竞争权益绝对化。如在湖南电视台娱乐频道等诉佛山市顺德区美洁卫生用品公司案中，被告大量生产、销售以湖南电视台知名电视节目“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾，并模仿原告的营销方式。法院首先肯定了因为原被告所从事行业的巨大差异，被告行为“不足以造成‘超级女声’卫生巾与‘超级女声’娱乐节目相混淆，”但法院认为原告“对于 38
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郭石夫案参见上海市第二中级人民法院（1998）沪二中知初字第5号民事判决书；赵继康案参见云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号民事判决书。 39
上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)终字第5号民事判决书