发布时间 : 星期四 文章刑法基础理论真题解析及醉驾问题更新完毕开始阅读
而没有改变一般公民与国家工作人员构成共同犯罪的要件。19[19]因此，一般公民与国家工作人员共同实施受贿行为，也是可以构成共同犯罪的。
D选项是一个有争议的问题。受贿的行为方式包括两种，即被动地收受贿赂和主动地索取贿赂，刑法第399条4款规定仅仅规定主动收受贿赂的行为，与徇私枉法的行为构成想象竞合犯，按照从一重罪处罚，但如果是行为人主动索取贿赂，并有徇私枉法的行为则存在着两个行为，应该实行数罪并罚。
当然，这是一个很值得研究的问题。这涉及刑法第399条4款规定的到底有几个行为，这两个犯罪之间到底构成什么犯罪形态，是想象竞合犯、吸收犯还是牵连犯？这些都是非常有争议的，而且这个条款的规定是否具有普遍意义，该条款的规定是法律拟制规定，还是注意规定？能否适用于渎职犯罪的其他规定，其他渎职犯罪又有收受贿赂的，怎么处罚？这都是需要研究的问题。本题答案：ABC。
7．下列情形中，告诉才处理的有：（2004年试卷二第81题） A．捏造事实，诽谤国家领导人，严重危害社会秩序和国家利益
B．虐待家庭成员，致使被害人重伤 C．遗弃被抚养人，情节恶劣的 D．暴力干涉他人婚姻自由的
解析：本题主要考查刑法分则中关于亲告罪与非亲告罪的规定。要注意这些亲告罪在有特别的情况下，是公诉犯罪。我国刑法共规定了5种告诉才处理的犯罪，具体是：（1）刑法第246条规定侮辱、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益除外），这里的“严重危害社会秩序和国家利益”应该做严格的解释，否则，很容易被一些领导人用来打击异己或者打压持不同政见的人的手段。（2）第257条规定暴力干涉婚姻自由罪（致被害人死亡的除外），（3）第260条规定虐待罪（致被害人重伤、死亡的除外），（4）第270条第3款规定侵占罪是自诉罪。根据刑法的规定，遗弃罪和重婚罪不是告诉才处理的犯罪，其中，遗弃罪，不仅侵害了被害人的被抚养权和生命安全的法益，也违背了一个社会的公序良俗，具有侵犯公共法益的性质，不要理所当然地理解为亲告罪。本题答案：D。
“醉驾入刑”的八大问题思考
【编者按】此文为学人“四剑斋主 ”魏干所著，一位以“无知常常是源于循规蹈矩和守旧，一旦我们用一种新的思维来阐发观点，旧的问题就会连同语言外套一起被抛弃。无知常常是源于循规蹈矩和守旧，一旦我们用一种新的思维来阐发观点，旧的问题就会连同语言外套一起被抛弃。”为坚守的法律人，首肯面对“罪驾”我们或许仁者见仁智者见智的一个规定，笔者文中立足为学术探究为起点，转文之际个人也在反思司考原本就已经有了既定的游戏规则，置于司考童
鞋的语境中是否适宜，但换个思维角度而言透过笔者深刻的笔触应该不为坏事，对于学以自用更是受益无疑！
5月1日《刑法修正案（八）》和修改后的《道路交通安全法》正式施行以来，“醉驾入刑”就一直是各大媒体、网站的关注焦点。特别是最近一段时间，各地“醉驾入刑第一人”被查获的消息接连不断，其中，既有24岁即将毕业的名牌大学大四学生，也有55岁头发花白的三轮车司机，还有因与其他车辆刮蹭下车理论而把自己送上“枪口”的司机。一时报刊杂志铺天盖地，网络舆情接二连三，大有对醉驾行为全民喊打的趋势。
与此同时，一些理论学人和法律工作者在冷静旁观这起“醉驾炒作事件”之余也提出一些反思和担忧，其中既有对“醉驾入刑”的反思，也有对危险驾驶罪后续规范的思考，更有对危险驾驶罪诉讼程序缺失的建议。在笔者看来，纵观近期围绕危险驾驶罪前前后后的讨论主题，以下八大问题最值得我们注意。
一、“醉驾入刑”的性质认定问题。
危险驾驶罪与交通肇事罪（基于过失）和危害公共安全罪（基于故意）不同，它是一种介于两者之间的中等恶意犯罪行为，它不以危害结果的发生作为定罪的构成要件，而是以危险驾驶行为是否具有侵害法益的可能性作为犯罪构成要件，因此，应当将危险驾驶罪定位为危险犯。但众所周知，危险犯又可分为“抽象危险犯”和“具体危险犯”两种，那么，危险驾驶罪究竟属于那种呢？如果将危险驾驶罪界定为抽象危险犯，那么法官只要像一般人那样凭借常识证明危险不是想象的或臆断的（迷信犯），就可以认定危险存在，将醉驾行为入罪；如果将危险驾驶罪界定为具体危险犯，那么这里的危险法官就不能凭借一般人的生活常识去判断，而是需要司法官员以及其他有相关专业知识的人以行为当时的各种具体情况及已经判明的因果关系为根据，认定行为是否具有侵害法益的可能性。笔者认为，根据目前查处实践，危险驾驶罪应当为具体危险犯。
二、“醉驾入刑”与刑法的谦抑性问题。
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出（少用或不用刑罚手段，而是用其他刑罚替代性措施）获取最大的效益（有效的预防和打击犯罪）。因此，对于醉驾这种社会顽疾而言，不应当一味寻求严刑峻法的解决方式，而应当在一个更为广阔的空间内寻求社会其他救治方法。那种迷信刑罚威力，尤其是迷信重刑对未然之罪的防范性以及对已然之罪的矫正性的观点是不足取的。虽说醉酒驾驶是我们国家长期存在的一个棘手问题，但在我看来，醉驾现象之所以屡禁不止，并不是因为醉驾没有入刑的问题，而是和我们的社会风俗习惯、人们道德意识及交警执法力度有很大的关系，解决社会中的醉酒驾驶问题，关键不在于醉驾是否入刑，其实，即使入刑又能怎样？“五一”刚过，各地的“醉驾入刑第一人”纷纷出台绝非一件喜事，它甚至可以说是对危险驾驶罪的一个讽刺——你规定你的，我醉驾我的。这样一来，不但社会醉驾问题得不到根本解决，反而浪费了大量司法资源。
三、“醉驾入刑”与宽严相济的刑事政策。
对于危险驾驶罪的罪过形式，究竟是故意还是过失犯罪，现在学界及实务界仍然存在一定分歧。有人认为，醉酒驾驶是明知醉酒后可能发生侵害他人法益的行为而对危险情形的发生与危害后果的出现持一种主观放任态度，因而构成间接故意犯罪。但在我看来，既然是故意犯罪，就应有犯罪预备、既遂、未遂和中止之分，那么醉驾的预备、未遂、中止状态应如何区分?修正案“一刀切”的规定醉驾量刑为拘役并处罚金，而按照我国刑法总则的规定，应当对那些未完成形态的犯罪行为比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。由此可见，刑法修正案（八）对有醉驾行为但未造成实际危害后果的人的处罚就显得过于严苛了。我国现阶段提倡“宽严相济”的刑事政策，对于初犯、偶犯、未成年犯以及尚未造成严重后果的犯人一般尚能从宽处理，为何到醉驾这里刑法就只显现出了它的严厉？其实，危险驾驶罪的严厉性不仅体现在这里，例如还有，饮酒后或者醉酒驾驶机动
车发生重大交通事故构成犯罪的，终生不得重新取得机动车驾驶证；公务员醉酒驾车将被开除等。
四、“醉驾入刑”的执法主体问题。
就当下我国的执法现状而言，除了个别地区外，绝大部分地区交警与刑警的职责是分开的。刑法修正案（八）将醉驾入刑后造成了交警和刑警职责上的交叉状况，在执法过程中，就极有可能会因为权限不明导致对同一案件在管辖和处理上的混乱局面。因此，如何在查处危险驾驶方面划清交警与刑警的职责就成为当前公安机关必须解决的难题。在我看来，对醉酒驾驶的刑事立案与侦查还是应由交警办理，毕竟交警长期从事交通安全管理工作，在技术检测和事故处理等方面更加专业，在执法实践中有着其他警种所无法比拟的优势。当然，将危险驾驶的立案侦查权放给交警，又面临交通事故处理与道路交通秩序管理的职能交叉问题，而且极有可能因为交警权力过分集中而导致权力滥用和以罚代刑现象的出现与扩大，进而与我们的立法初衷及法治追求背道而驰。在此情况下，一些学者提出的在交警内部设立处理危险驾驶罪的专门机构值得考虑。
五、“醉驾入刑”的执法程序问题。
由于刑法是对违法行为最为严厉的惩罚手段，“醉驾入刑”极有可能引起犯罪嫌疑人使用一切可能手段进行“脱罪”，因此，在执法过程中，必须具有严谨的程序性规定。为了保证执法的公正透明，很多地区执勤交警都装配了小型执法摄像设备和酒精监测设备，但从当前各地的执法情况来看，尚缺乏全国统一的执法规程，很多程序细节也还不明确，可能会产生执法漏洞。例如，不太精准的“呼气”检测结果能否成为法庭定罪的证据？虽然血液检测比较精准，但在什么样的情况下进行血液检测目前尚无明确规定。20毫克到80毫克之间的浮动范围极大，究竟多少才具备犯罪“嫌疑”而要进行血液检测将直接影响到违法者的最终处理，交警的这个自由裁量权更应规范。此外，在查处酒驾中，全程是否必须至少两名