发布时间 : 星期三 文章行为无价值与结果无价值 - 山口厚更新完毕开始阅读
展开这种建设性的讨论铺垫了基础。谢谢大家！
谢望原教授：
非常感谢山口厚教授给我们带来的一场刑法学的学术盛宴。虽然行为无价值论和结果无价值论早就被引入中国刑法学了，但是学术界关于这个问题的研究，应该说还是非常有局限性。希望大家提问。
提问一：
现在在日本结果无价值论已经有成为主流学说的趋势，而在德国，将行为无价值论与结果无价值论相融合的这种二元论一直都是主流的学说。比如说，日本认为不可罚的不能犯，在德国很多都认为是可罚的。想请教山口老师的问题是，您认为产生这种差异的根源是什么呢？谢谢！
山口厚教授：
你刚才讲的，在不能犯处理问题上德国和日本为什么会出现差别，这恐怕是源于对未遂犯为什么要处罚，即对未遂犯的处罚根据的理解上，两国之间有所不同。在日本，传统上一直都是把未遂犯的处罚根据求之于法益侵害的危险，即客观危险。不光学说是这样，司法部门的判例也是采取这种观点。在很早以前，在日本就有一个判例，被告人在被害人喝的汤里面掺入了硫磺粉末，对此案件，法院认为被告人构成未遂犯。像这种以杀人为目的把硫磺粉末掺入食物里面的行为构成杀人未遂，针对这一点，在日本无论是结果无价值论还是行为无价值论都同意这种结论。所以在日本，即使是行为无价值论者，他们也要求法益侵害的危险性，对于这一点在日本不存在太大的争议。在这个问题上很有意思的是，在未遂犯的处罚范围上，学说上要求的处罚范围反而比判例更广。我对于未遂犯的观点是基本同意判例的立场，就是从更客观的立场上来判断法益侵害的危险性，基本上是这个立足点。我是从这种客观主义出发，尽量在理论上合理地来解释判例，所以对未遂犯采取这一观点。对不能犯的处理，德国跟日本有很大的不同，在德国未遂犯的处罚范围更宽。
提问二：
大家知道，张明楷老师是站在法益侵害说的立场上，是一个结果无价值论者，但是我想提两个问题，如果从结果无价值的角度出发的话，对于偶然防卫，举个例子来说，甲准备用枪射击乙时，刚好乙已经在他外套里面藏着手枪准备射击甲。这个偶然防卫，如果从行为无价值论的立场去判断的话，可能就是一种故意杀人的既遂。如果从结果无价值论上判断的话，属于正当防卫。又如，不能犯的问题，举例来说就是将尸体作为活体来杀害的情况，站在行为无价值论的角度来判断，是一种杀人未遂，但是如果站在结果无价值论的角度上来判断，是一种不可罚的不能犯。我想，如果是站在结果无价值论的立场来判断的话，与中国现在司法实践的作法是不一致的。我想请教一下山口厚教授，在中国出现这样一种情况，如何来解决这样一个问题，如何评价这个问题？
山口厚教授：
先回答你举的第一个例子，即偶然防卫的例子。你举的例子好像看上去能得出你那样的结论：如果采取行为无价值论的观点的话，是杀人既遂，如果采取结果无价值论的话就成为正当防卫，无罪。但其实，在日本主张行为无价值论和结果无价值论得出的结论都是一样的，不管采取哪一种理论都是杀人未遂。为什么呢？因为行为无价值论者采取的是二元的行为无价值论，即不仅要求行为无价值，还要求结果无价值。像这种偶然防卫的情况，结果无价值不存在，所以不能肯定他构成杀人既遂罪。但是，行为无价值存在着，那么他们肯定杀人未遂罪的成立。另一方面，结果无价值论，他们当然是要否定杀人既遂罪的成立，但是，他们另一方面不排除杀人未遂罪成立的可能性。因为，虽然结果是有价值的，不能说是无价值的，但是法益侵害的危险性是造成了的，所以他们肯定杀人未遂罪的成立。从结果来看，这两种立场得出的结论是一样的。
第二个例子，就是那个不能犯的例子，客观上人已经死了就是尸体，然而主观上认为还活着，于是开枪。这种情况下，如果确实要站在结果无价值论的立场上，对这种情况，如果要认定为杀人未遂的话，是一个很困难的事情。但是，根据具体的场合和具体的案件事实，也不是完全没有可能认定为杀人未遂。学说上也有这种观点。在具体司法实践中，日本也有作为杀人未遂处理的例子，高等法院的判例中也有这样的例子，认为可以作为杀人未遂
罪处罚。
提问三：
我想问一下山口老师，许霆这样的案件如果发生在日本，会怎样处理？会不会像我们这样有这么大争论，我们现在在民事或者是刑事上都有分歧。像这样的案件在日本会不会去处理？结合今天山口老师演讲的这个主题，应该如何处理这个案子？（谢望原教授：我来解释一下许霆案。当时许霆发现ATM机上的信息系统出现错误，他每次取款一千元，但是只在他账户里扣一元钱。他原来的账户里只有一百七十四元，他就利用ATM机的系统错误取了一百七十来次，总共取了17.5万元。） 山口厚教授：
先说说在日本法律上如何处理这个问题，他第一次取款不是故意的，所以对其第一次的行为在日本法院按遗失物侵占罪来处理。第二次以后，他是知道ATM机出了问题，第二次及其以后的行为在日本按盗窃罪来处理。这个案件如何处理跟采取行为无价值论还是结果无价值论没有什么直接的关系。 提问四：
西田典之老师的书中提到，刑法的机能中有一个机能就是保护法益，他也有提到刑法的任务也是保护法益。还有您提到刑法的目的也有法益保护的功能。刑法的机能、刑法的目的、刑法的任务三者是什么样的关系？ 山口厚教授：
在日本，对刑法的机能、刑法的任务、刑法的目的这三者，并没有有意识地将它们加以区别，都是在一个层面上来加以理解的。当然，如果要细分的话，一般谈机能，不具有规范的意义，只是在事实上所起的作用。而谈目的，可能有一些规范的含义在里面。所以在这一意义上可能有所区别，但是一般没有严格的区分。至少西田典之教授完全是在同一层面来加以理解的。
提问五：
我想请问山口教授，对您刚才所说的结果无价值论，存在一种情况，就是对法益存在紧迫的危险，对于这个问题和行为无价值中的对行为本身的否定性评价，这两种情况好像难以区分。我想这是一个灰色地带，对法益造成
的紧迫的危险和行为本身是归于结果无价值论还是行为无价值论？
山口厚教授：
你想问的问题可能是，既然结果无价值论是以法益侵害的结果作为违法性评价的根据，那么为什么它还谈对法益的危险，是吧？首先应该明确的是，在日本不管是结果无价值论还是行为无价值论，它们共同的前提是仅仅有法益侵害的结果还不能构成犯罪，这只是一个前提条件。引起法益侵害的结果，这是犯罪成立必须具备的条件。因此还不能承认犯罪的成立，必须对其处罚的范围加以限定，如何限定，在这个问题上出现了行为无价值论和结果无价值论的争议。两者限定的标准或想法不一样，如果按照行为无价值论的限定标准，行为人的主观方面，看行为人是什么目的，行为时的心理状态是什么，对行为人的主观的责难可能性有多大。他们从主观的角度，借助引起法益侵害的内心活动限定处罚的范围。这是行为无价值论的思维方式。对结果无价值论来说，他们从行为的危险的角度，即使结果已经发生，但行为必须具有紧迫的危险的情况下，才能承认犯罪的成立。所以，他们从客观的危险性来加以限定处罚的范围，而对主观有多大的责难可能性，是放在责任那边去讨论的。所以两者限定处罚范围的思维方式或标准不一样。但前提都是仅有法益侵害的结果还不够。
提问六：
现在日本行为无价值与结果无价值二元论和德国的、包括早期的行为无价值一元论有区别。也就是说，不单单是考虑行为的规范违反性，同时也考虑法益侵害性。处罚范围究竟是哪一个更宽一些？或者说能不能简单地认为，行为无价值二元论所造成的处罚范围，因为它同时考虑法益侵害和行为的规范违反性，造成的处罚范围反而比结果无价值的处罚范围要窄？还是请老师再给大家解释一下。 山口厚教授：
刚才付老师（付立庆博士）的提法是，行为无价值的二元论，就是它既要求行为无价值也要求结果无价值，其结果是不是会导致处罚范围比结果无价值论的处罚范围要窄，这是他的提问。但我的回答相反的，实际上行为无价值论的处罚范围要比结果无价值论宽。为什么呢？理由有两个。第一，行为无价值论所说的结果无价值往往都讲得特别抽象，不像结果无价值论把具体的法益侵害作为结果无价值。行为无价值论虽然在理论上应该要求结果无
价值，但往往把重点更多是放在行为无价值，对行为无价值论中的结果是比较抽象的结果，所以处罚范围往往会变得很宽。第二个理由，特别明显地反映在违法阻却的场合，结果无价值论只要结果有价值的话，违法就要阻却。而行为无价值论者认为，除了结果有价值，行为还必须得有价值，行为不能是没有价值的，所以等于是他们限定了违法阻却的范围，就是说使正当防卫的要件变得更加严格。在这个时候，行为无价值论者并不是只要有结果无价值，就承认违法阻却，还必须要求行为也是符合规范的。等于说行为不是限定犯罪范围的，而是限定正当防卫的范围的这样一种要素，在这个意义上，他们又扩大了处罚的范围。所以行为无价值论要比结果无价值所主张的处罚范围宽。
谢望原教授：
山口厚教授不仅在刑法学研究方面有非常精深的见解，而且还在研究刑法学的方法上给我们带来了许多启示。中国刑法学也应当有自己的特色。日本刑法学早期向德国学习，但现在已经和德国的刑法学有明显的不同，形成了自己的风格。今天山口厚教授又讲到了同样的问题，我觉得作为我们中国的刑法学教学、研究人员，应该谨记这个教训，应该真正建立起中国的刑法学体系。
关于结果无价值和行为无价值的问题，我本人没有太多研究，只有一些基本上的了解。我的看法是它和国家的刑事政策价值取向有关系。正如山口厚教授刚才讲到的，行为无价值打击、防范的范围要宽于结果无价值的范围。德国倾向于选择行为无价值，日本现在主要倾向于选择结果无价值，恐怕与两国的刑事政策都有关系。不好说哪一个是绝对对的，哪一个是绝对不对的，这是我个人的一点见解。另外，英美法上不讲结果无价值还是行为无价值，但是同样要面对犯罪和刑罚的问题。英美法系国家一样处理得非常科学。我们研究这些问题应该切合中国的实际，力求发展出有中国特色的刑法学理论。