发布时间 : 星期二 文章破产法制定中的主要问题（李永军）更新完毕开始阅读
于企业兴办的社会公益事业福利设施。我国完全是一个自给自足的经济模式，包括北京也这样，政法大学、人民大学都一样，什么都有，有食堂、车队、医院、幼儿园、附中，还有什么公安局、保卫科，一些大的企业也是这样。 这些财产到底算不算破产财产？有两种意见：第一种意见，不算：它们是作为公益性设施而存在的；第二种意见，算用企业的财产建立的，应该算。总的说来，这个问题还没有定论，尤其涉及一些大型企业，很麻烦，也很现实，例如学校一旦破产了，谁来出资，支持这个学校？第三个问题，职工集资问题。在我国职工集资有三种情况。第一种情况，强迫集资，企业在存活不了的情况下，要你拿钱，否则休息。第二种情况为职工谋取利益。企业经营得很好，资工集资支持生产，给职工很多的分红。第三种，企业出现困难，职工自愿拿出钱来与企业共渡难关，支持企业。从企业的民事权利分类来看，这些都是债权，都应列入破产债权按破产程序来分配。有人认为，强迫集资应首先偿还。这从法理来看是违悖法理的，所有债权人平等。但从保护职利益来说这一点可以理解。
第五个问题，破产犯罪问题。
很多情况下，债务人在申请破产之前，转移财产、或以各种名义疏散财产，损害债权人利益或在破产程序中不如实陈述、回答，导致破产程序难以进行等各种情况，所以很主张制定破产犯罪这一章。但根据我国的立法体系，刑事责任由刑法来规定，故这一章取消了。但如没有破产犯罪的规定，则会出现很多债务人隐匿转移财产的行为，这种行为很普遍，难以保护债权人利益。
第六个问题，职工安置问题。
这是我国非常普遍的问题。对职工这一弱势群体的问题应该考虑，但如何考虑？有两种意见：一种意见，《破产法》应对职工安置作出详细的规定，所有问题都作出规定；另一种意见，《破产法》不是职工安置法，职工安置问题是计划经济的遗留问题，不能规定在破产法中。实事求是地说，后一种意见占主导地位，职工要不要安置，让我来回答，的确需要安置，当然要安置。谁来安置？工会回答当然是破产财产了，我的回答，你是作为工会代表，你肯定读过《资本论》，资本家拿走了职工的剩余价值，但为职工买保险。企业不安置职工，这个问题由社会来解决。而我们社会主义国家的剩余价值哪去了，谁拿去了，谁应拿出剩余价值来安置职工。要安置，但安置要搞清楚谁安置。拿债权人的钱来安置职工，是在逃避责任，是在侵害债权人的利益。职工应由国家来安置。国家没钱？这个好办，西部开发先缓一缓，先发行2000个亿的职工安置债券，这不就好办了，这又不违反宪法，这样做，问题不就解了。西部开发与职工安置相比，差远了，首先要解决生存的问题。职工安置仅限于国有企业的安置，我认为这是违宪的，因为集体企业和私营企业都是纳税人，纳税之后，为什么有些国有企业连年亏损，连税金都没有，我们集体企业、私营企业、每年纳这么多税，而我们的职工不安置，而老安置那些没有税金的企业的职工。当然有些人体会不到什么是违宪，没有这概念。所有权分不同类别，对其国有财产权进行特殊保护，这就是违宪的。所以职工安置问题，应提高到一定高度，而不是将破产财产拿出来安置就完了，这么简单。实际中可以违法操作，但立法上不能这样做。
第七个问题，关于破产程序问题。
破产法有三种程序（1）清算程序（2）和解程序（3）重组（整）程序。基本上，世界各国的重整程序都是根据美国破产法来的，这是一部很好的法。在美国这个判例法国家，破
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产法是很独特，它是全美统一法典化法律，各州对破产法没有立法权，所有破产法都由联邦法院来管辖。很多国家如日、德都愿借鉴这样一部法律。现在，重组是假的，要么是兼并、合并、购并，如郑百文事件要重组，实际上，根本不是重组，假借重组的名义来削弱股东的权利。新的法律把这删除了。至于这三种是程序的具体内容在这就不介绍了。
第八个问题：涉外破产。
很多人鼓吹涉外破产如何好，这涉及到民族利益。例如美国法院宣布的破产，就美国人在中国的财产发生不发生效力？假如发生效力的话，美国法院就要来执行美国人在中国的投资；中国按对等原则，中国人在美国的投资也可拿回来。国民待遇也好，涉外破产也好，这里涉及到国家民族利益。不论日本、美国、英国也好，我们在这些国家的究竟投资有多少，这些国家在我们国家有多少投资。所以表面上看来是平等的，其实是不平等。这个问题不能用形式平等掩盖实质不平等。包括德国在内，它也提国家主权问题。美国的判决为什么在中国境内当然生效？这是一个司法独立的问题。我们有司法协助制度，把外国法院的判决作为事实审查，然后我们赋予其效力 。我们的法律坚持“属地原则”，美国宣布的破产在中国没有效力。可是，我们来一个补充，我国宣布破产，外国要予以承认，我们也不反对。 第九个问题，国有企业破产的问题。
原来作为独立的一章，现在持反对意见的人很多。国有企业破产单写出来是很荒唐的，没人愿意写，要写他自己写就行了。立法是需要技术的，所以他每次写起来，都象报告,不像法律。这是个很坏的东西。这一章到去年讨论，很多主张去掉这一章，所以在新法律中，这一章就不再存在了。至于法院在《破产法》出台后再出台一个什么样的解释对《破产法》予以改变，那就管不了。
最后一个问题：简易程序。
很多国家如日本有小额破产简易程序，争议数额很小，财产数额不大，债权债务关清楚的可以适用简易程序与民诉简易程序相似。破产程序时间很长耗资很大，在这种情况下，简易程序确有必要存在。但在这种制度在设计上真要落实到法律中还很难，因破产程序与民诉程序不一样。一个企业一旦破产之后就不复存在了，这个时候适用简易程序，很多权利得不到很好的保障。简易程序并不简易，如深圳49天处理完一个破产案件，在向最高人民法院汇报经验时，我就提出异议，说，你这个时间变短了，有些债权没来得及申报，你如何保护他们的权益？你怎么知道企业的债权债务就是清楚的？债权人如何在短时间内必然知道这个企业要破产了呢？这实际上是侵害了债权人的利益。为什么国内的一些工程的经常提前完工？本来要六天的工程，你二天、三天完了。这说明了一点：偷工减料，质量不过关。六天就得六天，工程师已算好了，三天水泥不够坚固，质量不行，必须返工。为什么我们的很多工程经常返工？因为程序不合格、程序就是程序。这个简易程序其实并不简易。在一般程序中债权申报期90天，它是60天这个争议不大。除差个几天好像没别的。这样一个破产程序与民诉程序还是有差异的。简易程序是否有必要存在，这还是有商讨的必要。
关于破产法的一般问题就讲到这儿。大家有什么问题可以提问。
问1：86年破产法破产的原因是政府部门对国有企业的特殊保护阻碍破产进行，国有企业职工安置问题没有很好解决，在政府没有采措施解决这个问题之前，这个压力仍是存在的，新的破产法对这个问题是不能不考虑的，对吗？
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答：法律一个稳定、长期的东西。如果将来这个问题解决了，修改法律又很困难。如果不通过，那是他们的问题，但法律不能写这个东西。我们的法律之所以生命太短，就是因为其中的权宜之计太多。破产法起草小组，没有打算把职工安置这一章写进去因为法律是稳定的长期的。把权宜的东西写进去不符合法律的性质。新破产法实行后将按新的程序来执行，否则为侵权。
问2：债权人会议与清算组的关系，清算组的组成的问题？
答：破产程序是在法院监督下的自治性程序，自治性很强。债权人会议是决策机构，重大问题必须由债权人会议决定，清算组必须服从债权人会议的决定，但我们的清算组是一个很畸型的组织，由法院来指定，由什么政府机构等来构成。指定的清算组不是个责权利相结合的组织，它不拿报酬的，它不代表他自己，它是被单位派来的。这个组织只有权利没有任何义务。这个组织是非司法的组织。它应在债权人会议的监督下执行债权人会议的决定。所以新的破产法不再设立清算组，它叫清算人，管理人，它是私人，律师也好会计师也好，是个体，有获得报酬的权利也有相应的义务，它严格执行债权人会议的决定。在债权人会议闭会期间，由债权人会议选一个监督人，在其监督下工作，是这么一个执业机构。
问3：86年《破产法》比《全民所有制工业企业法》还先制定，这反映了我的立法的什么背景问题？
答：破产法是在企业法生效之后三个月之后才生效。破产法在当时的制定是有其政治目的，这些背景刚才不是已讲了吗？
问4：从破产法适用范围上，破产适用于个人破产，而关于个人所保留的生活必需品问题，一个人的身份、地位越高，他的必需品就越多，这不是有违平等原则吗？
答：是的，是应这样的。日本、德国等包括英国也是这样，英前首相梅杰的父亲是个企业家，曾经破产过，法院判决，对他父亲这样的人来说电脑是生活必需品。现代的法律应用实质平等来代替形式平等。所有自然人在权利能力是平等的，但还是应考虑实质平等。如果一个法律适用形式平等，但却导致实质上的不平等，就必须纠正。我们虽然没有衡平法，但也应有衡平的观念。如一个规模巨大的企业与一个自然人是平等的吗？所以才有无过错责任，才有《消费者权益保护法》。这个东西确实不一样，现代法律已不能于忽略实质平等。这是因为人的身份的不同，而来对其生活必需品来作出不同规定，我觉得是平等的体现。
问5： 适用范围上，适用于合伙人，对合伙人破产原因如何认定？
答：合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，合伙企业不能清偿债务时，要查各个合伙人是否有财产可供清偿，所以在界定破产原因时与其他企业不一样，在法国也是不一样，合伙人的破产与合伙企业没关系。
问6：股东权是否是债权？
答：股东权既不是物权也不是债权，它是管理权兼受益权的权利，是社员权，传统权利中的社员权。
问7：合同违反法定形式要求，其后果是合同不成立还是合同不生效？
答：还是这个问题争议很多。我个人认为，这要看一个国家的法律对合同的形式赋予什么样的效力。例如关于不动产的买卖没有登记，实行得很好，不妨碍国家利益，也不妨碍第三人利益，你为什么让它无效。我们说无效是指国家站在社会利、公共利益上对某种私人行
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为的否定，所以现在很多人提出来，形式不是绝对无效的问题、不能成立的问题，应是不能对抗第三人，但现在不论是立法上还是适用上，对形式问题是很值得检讨的。《合同法》第36条也有规定。合同是否生效除了形式之外，还有其他要件。很多合同要求形式，其实是为交易安全而设的，所以形式问题是就是形式问题，只是公示的方式。我认为用对抗的方式比用无效的方式更合理，比如买卖房屋我交钱了，你交房了。并住了很长时间，但没有登记，这应该是生效的，没有损害第三人。如果房主将房屋卖给第三人，并且登记了，这时你买房的效力不能对抗第三人，应该是这样的。凡是要求形式的都是对交易安全的保护。
问8：我认为不单纯是交易安全的问题，例如旅游公司必须与游客签订合同，这里涉及到消费者等弱势群体的保护，单从交易安全的角度来看待这个问题恐怕是不够全面？
答：这实际上只是举证的责任的问题，与消费者权利保护没有任何关系。传统民法认为，法律对任何形式的要求都是对意思自治原则的违反，是用公法手段干预私法。这形式的问题与权利的保护没有任何关系，只是个举证责任问题，没有必然的联系。
更新日期:2001-6-28 阅读次数:14417
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