发布时间 : 星期日 文章梁根林讲座更新完毕开始阅读
政治跟风这种思维的影响，会从一个极端走向另外一个极端，过去一味强调严打，在贯彻宽严相济的刑事政策中又出现了新的倾向，走向了一味从宽，甚至网开一面，不该宽而从宽、该发落不发落、该从严不从严的另外一个极端，这也当然是不合适的。
从法律思维逻辑来讲，罪刑法定强调规则之治，强调严格按照刑法确定的规则来治理社会、来适用法律裁判是非纠纷，而宽严相济强调政策的调控，这两者间从表面上看也会有某种紧张和冲突关系。因此，如何既坚持罪刑法定，又讲究宽严相济的刑事政策，让两者进行沟通，实现两者的和谐统一，实现司法实践所追求的法律效果、政策效果、社会效果的三统一，这是我们所要追求的最高境界。实践中，虽然我们这样说，但要真正做到会很困难，这也就是我们通常所讲的“知易行难”。正是基于这样的考虑，最近几年，我个人给予了刑事政策一定的关注。当然，我首先是个刑法学者，首先应该是个刑法教义学者，首先应该遵守法条并正确地解释法条，应当遵循罪刑法定。可是在我们国家的政治语境下，我们也要强调刑事政策。今天，我想围绕这个主题给大家讲三个方面的问题。 一、罪刑法定原则的机能 （一）罪刑法定原则的机能转换
第一个问题其实是很传统的，在座的各位同学在本科学习刑法时，首先就要学习罪刑法定。但为什么要确立罪刑法定原则？这涉及
到罪刑法定的机能问题。罪刑法定到底要约束谁？在中国人的传统观念中，刑法是管老百姓的、是刀把子，传统刑法典的职能也就是法益保护、惩罚犯罪。但近现代确立了罪刑法定的刑法典强调的机能可能不仅仅如此，刑法典毫无疑问要保护法益、惩罚犯罪，而罪刑法定原则的诞生、确定把刑法规范的对象进行了根本置换。刑法不再单纯地约束、规范国民的行为，刑法也规范行使国家刑罚权、制裁国民的国家。罪刑法定就是确定这样新的制裁对象的刑法根本原则，我们必须注意：如果我们不承认国家可以被法律制约、国家刑罚权在行使过程中必须受到制约，那就无从确立罪刑法定。因此，我们也要注意罪刑法定最基本的机能必须界定为规范、限制国家的刑罚权，保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内的全体国民的人权。在传统的刑法典的法益保障机能外，刑法典的所应确认的机能就是人权保障机能。罪刑法定的人权保障机能相对于国家刑罚权的行使而言，始终是消极的限制机能，要规范、约束国家刑罚权的任意扩张，让国家刑罚权的行使必须在法律划定的范围内、在符合法律构成要件的前提下来展开。在当代，国家刑罚权的展开还必须要在符合刑法的目的、符合刑法的正当性、甚至是合宪的前提下来展开。也就是国家刑罚权的展开不仅要在形式上合法，而且还要在实质上合理，满足国家刑罚权行使的形式合理性和实质合理性的双重诉求。罪刑法定的机能因而始终是消极的、限制的，只有这样，国民的安全与自由在法律面前才能得到保障，国民行为的法律预测性、对自己行为的自律可能性才能得到保障。
为什么要特别强调这一点？因为无论是在学界，还是在立法上，甚至是在国外的一些学界，对这一问题都没有完全形成共识。去年，我跟导师储槐植先生也有过相应讨论。储老师认为罪刑法定的机能要由传统的限制机能置换为积极的促进机能，罪刑法定要积极地促进国家行使刑罚权来干预社会生活、解决社会冲突，要应对现代社会的挑战和危机，传统的限制国家刑罚权、保障人权的机能已经显得不太合适了。他认为有一个大的前提，国家与国民之间的对抗已经成为历史，国家与国民之间的合作已经成为主流，在这样的背景下就不必要过分强调罪刑法定的消极限制机能，而应当更多地关注罪刑法定的积极促进机能。储老师当然有自己的考虑，因为我们是社会主义国家，是人民当家作主的国家，是人民主权的国家，怎么能说国家与国民的不信任关系仍然是我们法律人考虑问题时要面对的主要矛盾？这一说法似乎不合理，况且我们国家的法治建设也搞了三十年，国家的法治化进程也有了很大进展，在这种情况下还过于强调罪刑法定的消极限制机能，似乎没有与时俱进。我们刑法的第3条（法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑）是典型中国特色的，学界解读前半段是积极的罪刑法定机能，后半段是消极的罪刑法定机能。后半段是很多国家刑法典中的一般规定，前半段是我们中国特有的规定，作为基本原则的刑法第3条要求国家积极地依照法律规定，对法律明文规定为犯罪的要定罪处刑，这就是罪刑法定的积极机能。当然，法律没有明文规定的不应当定罪量刑，所以储老师认为我们的罪刑法定不应当仅仅强调消极限制
机能，也应当强调法律有明文规定就有罪的积极促进机能。在储老师家里相当自由的环境中，我说日本的牧野英一先生也有过类似的说法。我认为罪刑法定的机能在我国虽然刑法第3条中有规定，但我们要正确解读，而不能仅从文字表面解读。虽然我们是人民主权的社会主义国家，是人民当家做主的，但在具体个案的处理过程中，行使国家刑罚权的司法机关或者司法者对刑罚的滥用、对刑罚权的扩张所形成的恐惧和威胁始终是我们每一个国民所面对的，我们不能断言国家的法治机制已经确定、国民不再面临刑罚权滥用的恐惧与威胁。如果法治机制已经确立，我们国民面对的主要问题已经不再是国家的威胁，而是犯罪的威胁与挑战，也许罪刑法定的机能在将来某一天会发生转换，而不至于像我们现在这样过于强调对国家刑罚权的规范与限制。
另外一个方面，我们也必须承认，罪刑法定当然要强调，可是我们毕竟生活在21世纪，当代中国问题的复杂性在于我们既要完成西方国家18、19、20世纪花了几百年时间才走过的漫漫法治历程，我们要用尽快的时间完成这个转型过程，而我们又处在全球性的时代，我们面临着当今世界共同面临的一些风险与挑战，无论是全球性的气候变化、环境污染、人口流动、跨国企业的世界贸易往来以及恐怖主义等等，还有现代的一些生物技术的挑战。也就是说我们既生活在传统社会，我们也生活在现代社会，我们既面临着传统的挑战，我们也面临着新的风险，我们要应对当代风险社会的一些挑战。我们可能不