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论文摘要:公共秩序本身是一个颇具弹性的概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此，人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。本文论述了当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势以及中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践,以及缺陷和不足，我国的公共秩序保留制度的完善。 关键词：公共秩序保留制度 理论 发展趋势 实践 完善 一、
公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含义
目前普遍适用的公共秩序（public order）这一术语，在英美法中称为公共政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（order public），在西班牙法中也称为公共秩序（orden publico），而在德国法中称为保留条款（Vorbehaltsklaudel）或排除条款（Ausschie bungsklausel）。我国目前多称“公共秩序保留”（reservation of public order）或直接叫做“公共秩序”。
各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义： （1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。
（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。
目前流行的定义为：公共秩序是指一国法院依本国冲突规则本应适用外国法时，因该外国法的适用会危及法院地国的重大社会或公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或基本原则而排除其适用的一种保留制度。广义的公共秩序还包括内国可以拒绝承认与执行违背内国公共秩序的外国法院的判决或外国仲裁机构的裁决。
（二）公共秩序保留制度的历史发展及理论
13、14世纪的意大利的“法则区别说”已有公共秩序的萌芽，但那时的公共秩序保留制度很不成熟.到17世纪，公共秩序保留制度已较为成熟。荷兰学者胡伯认为，一国在无损于国内主权者和臣民的利益的前提下可以出于礼让承认外国法在内国的效力。胡伯的“国际礼让说”就已经明确树立了国际私法上的公共秩序的概念，并且用于国际法律冲突之中。最早把公共秩序保留规定在民法中的是1804年的《法国民法典》，该民法典第六条称“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，1896年《德国民法施行法》世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”
关于公共秩序保留的理论 1． 司托雷的理论
在司托雷看来，由于适用外国法是一种“礼让”，因此不适用外国法也是一种权利，所以公共秩序保留是没有任何限制可言的。
2． 戴西、戚希尔和孟西尼的理论
戴西认为，司托雷等人的这种观点，会导致在适用外国法的反复无常和专断任意。孟西尼则把国家的法律分为两类：一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准适用于其所属的所有公民；另一类是为保护公共秩序而制定的，必须已属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人。这里，孟西尼也反对国家可以任意适用公共政策，但他却把公共秩序保留提高到了一个基本原则的高度。
3． 萨维尼的理论
与上述几位学者的观点不同，萨维尼认为，任何一个国家的法律都可以分为两个部分，一部分是具有强行性的规定，而另一部分则是任意法
4． 公共秩序保留应是国际私法基本原则的一种例外
在上述几位学者的理论中，司托雷的观点固然不可取，而孟西尼等人的看法也过分的提高了公共秩序的地位，只有萨维尼的观点，即该制度只是一种特殊情况，或许更有利于当代民商秩序的发展。
我们知道，公共秩序保留只是为了保护本国的基本制度和秩序才予以应用的，它的目的不是为了排除外国法的适用，或者说，排除外国法的适用只能算是其手段而已。因此，该制度的适用范围，是非常有限的，它只是国际私法基本原则的一种例外。
四 中国的公共秩序保留制度 （一）中国对公共秩序保留的实践
随着国际经济，文化事业交往的日益发展，我国顺应形势要求，在许多民商事立法中都包含了公共秩序保留条款：1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2 款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定；而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说，即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。此外，我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念，它不但包括国家主权、安全，也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。
（二）中国公共秩序保留制度的不足
(1)我国公共秩序保留制度的对象包括了国际惯例，世界其他国家在有关公共秩序保留的立法与司法实践中并没有包括国际惯例。
国际惯例是指各国在其实践中形成的一种具有拘束力的行为规则。它分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例，前者对各国均有拘束力，任何国家在制定和实施本国的国际私法时都不得与其相违背，当然不能借助公共秩序排除其强制效力。国际私法规则分为实体规范和冲突规范，公共秩序保留排除的是实体法，因此，我国法律规定的公共秩序保留条款排除的国际惯例只能是任意性的实体意义上的国际惯例，即大量存在于国际商务合同、国际经济贸易等领域的国际惯例。事实上，这种国际惯例的适用本身就是任意性的，完全没有必要借助公共秩序来排除其适用.
(2)立法用词简单、模糊、不确定，内涵不一致，如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
(3)立法未体现当今国际社会公共秩序的趋势，未对法律适用结果做出规定，再加上公共秩序保留条款是一弹性条款，有很大的收缩性，在实际操作中法官拥有较大的自由裁量权，做出不公正的判决，导致我国法院形象受损。 （4）立法未对法律适用结果做出规定。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。 （三）我国公共秩序保留制度的完善
我国的公共秩序保留制度的完善应当从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。在条件成熟的情况下，制定一部统一、完善的《国际私法典》，如果此条件不成熟，则在正在制定的《民法典》中设立专门一章规定有关国际私法的法律内容，可参照《示范法》的若干规定，制定公共秩序保留制度。在指导思想上顺应当今国际社会限制公共秩序的趋势，多考虑我国的整体利益和长远利益，保证各个部