发布时间 : 星期三 文章2018年法考真题主观题演练更新完毕开始阅读
理，确认或者不能排除存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。据此李四原来的口供应当被排除，不能作为定罪的依据。
（二）间接证据的分析。①赵二的证言属于间接证据，该证据仅能证明“晚10:20左右和李四一起将张三抬上车，此时张三仍有心跳和呼吸”，无法证明，10:50李四驾车到医院停车场时，张三是否还有生命体征。②本案中饭店监控录像属于间接证据，但无法证明李四驾车到医院停车场时张三是否具有生命特征。③本案中医院停车场的监控录像，也属于间接证据，但无法证明李四驾车到医院停车场时，张三还有生命体征。④法医死亡鉴定属于间接证据，但是无法确定张三的死亡时间。⑤医院送诊记录属于间接证据，无法确定张三的死亡时间。根据《刑诉解释》第一百零五条规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。本案中间接证据无法相互印证，无法形成完整的证据锁链，无法排除合理怀疑，无法得出唯一的结论。所以李四应当按照“疑罪从无”处理。不对张三的死亡结果负责。
【归纳总结】这类题目解题套路。首先从案例中挑出各个证据，其次分为直接证据和间接证据。直接证据遵循“孤证不能定罪”的原则处理，间接证据遵循“排除一切合理怀疑，结论具有唯一性”的规则处理。最后得出有罪或无罪的结论。
第四题：案例分析题 考察科目：民法+民事诉讼法综合考察
甲公司中标了某地块的开发权，与乙公司签订合同，由乙公司负责建筑施工，但甲公司未支付工程款项，于是甲公司和乙公司协商有重新达成协议，将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元，甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议，由a省b市仲裁委管辖。
乙公司拿到甲公司公章后，私自重新做了补充协议，并加盖了甲公司公章，并且将仲裁委改成g省c市仲裁委。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同，并加盖了甲公司公章。
后甲乙公司发生争议，乙公司向g省c市提出仲裁申请，仲裁委受理，甲公司提出管辖异议，认为g省c市仲裁委认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲公司想法院申请撤销仲裁裁决。
后甲乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同，经乙公司同意，加盖了甲公司公章，由丙公司负责销售甲公司的楼房，丙公司刚换了法定代表人，但未办理变更登记，韩某是被替换的法定代表，(甲乙公司派律师打听了该消息，并获知事情)后丙公司销售不力，甲公司向法院起诉以此解除委托合同，一审判决丙公司败诉，丙公司不服提起上诉，在上诉中变更
了诉讼请求，请求判决合同无效，并请求赔偿。
后来甲公司还是负债很多，于是和丁签订了借款合同，同时签订了房屋买卖合同，约定丁借款2亿元给甲公司，若甲公司到期无法清偿，则房屋归丁所有。
甲公司没钱给乙公司支付工程款，乙公司遂罢工，导致甲公司想建成房屋出售后营利的计划无法实现，遂提出解除合同。
后甲公司负债累累，有债权人向a省b市法院提出破产申请，a省b市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丙公司向甲公司发货，已经发货后，收到了破产通知，遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权，被乙公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。
问题:
1. 乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么?
否。（或者不构成）（或者乙公司签订补充协议的行为不属于表见代理）。（请考友注意，如果你对此拿不准，请自觉将其归入疑难设问，那么，我们先分析再最后给予答案。分析的思路就是从表见代理的构成要件入手。）（1分）
第一，根据《民法总则》第172条规定了表见代理，行为人没有代理权仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理需要具备如下要件：代理人有外观授权的表象；被代理人对于外观授权有过错；相对人善意信赖且无过错。本案中，乙公司用其保管甲公司的公章进行签约，乙公司有外观授权的表象，甲公司对此外观的形成有过错，但是，乙公司自己作为相对人不属于有理由相信自己有代理权的情形。故乙公司签订补充协议的行为不属于表见代理。（2分）（表见代理分析）
第二，根据《民法总则》第171条的规定，行为人乙公司自始没有代理权实施代理行为，擅自用甲公司公章签订补充协议，属于无权代理。经被代理人甲公司追认后，对被代理人甲公司发生效力。未经被代理人甲公司追认，则由行为人乙公司自己负责。（1分）（无权代理分析）
第三，根据《民法总则》第168条的规定，代理人不得实施自己代理。但是，自己代理是有权代理情形下，代理人滥用代理权的一种表现。本案中，乙公司是无权代理，自然就不可能构成自己代理。（1分）（自己代理分析）
2. 若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，g省c市的仲裁决议是否有效?为什么?
由g 省 c 市仲裁委员会仲裁的仲裁协议不成立（或者按设问回答无效）。（1分） 第一，根据《合同法》第77条第1款的规定，合同变更应经当事人协商一致方发生法律效力。甲公司、乙公司原合同约定如发生争议，由a省b市仲裁委管辖。后乙公司拿到甲公司公章后私自加盖，将a省b市仲裁委管辖修改为g省c市仲裁委管辖。乙公司的行为构成无权代理，根据《民法总则》第171条第1款的规定，针对乙公司的无权代理行为，如果甲公司追认，则该修改对甲公司发生效力；如果甲公司不追认，则该修改对甲公司不发生效力。（1分）（合同的变更与无权代理，实体法回答介入）
第二，根据《合同法》第57条、《仲裁法》第19条、《仲裁法解释》第10条规定，
仲裁条款具有独立性，即只要当事人就仲裁协议达成一致，即使当事人对于合同是否成立、变更、解除、终止或者无效存在争议，仍可将争议提交仲裁。（1分）（仲裁协议的独立性）
第三，根据《仲裁法》第4条规定的双方自愿达成仲裁协议原则和《仲裁法》第16条规定的需要当事人具有请求仲裁的意思表示，《仲裁法解释》第18条规定，未达成仲裁协议即为无仲裁协议。本案中，甲公司不追认乙公司变更仲裁条款的行为，则该变更对甲公司不发生效力。意即当事人甲公司、乙公司之间仍然应该坚持原来的仲裁协议，而非适用新的仲裁协议。综上，甲公司没有请求g 省 c 市仲裁委员会仲裁的意思，故当事人对仲裁委员会的修改不成立（或者说无效）。（1分）（变更仲裁的意思表示）
3. 若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出?
甲公司与乙公司未达成仲裁协议，且甲公司对g省c市仲裁委仲裁提出了管辖异议。根据《仲裁法》第58条规定，甲公司申请撤销仲裁裁决应向g省c市仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。（2分）
4. 甲公司与丙公司的合同是否无效?韩某的行为如何定性?为什么?
韩某被“换下”但未登记，韩某不是法定代表人，甲公司在签约后方才知道实情。 甲公司与丙公司签订的合同有效（1分）。韩某行为属于表见代表行为（1分）。 第一，根据《民法总则》第61条第2款规定，法定代表人人格被法人吸收，丙公司法定代表人以丙公司名义签约，由丙公司承担法律后果。根据《民法总则》第64条、《公司法》第7条、13条规定，公司法定代表人变更，应当办理变更登记。韩某不再担任丙公司法定代表人，应当办理变更登记。（1分）（法定代表人变更应登记，法定代表人行为由法人负责）
第二，根据《民法总则》第65条，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。韩某不再担任丙公司法定代表人事项未办理变更登记，不得对抗善意相对人甲公司。本案中，甲公司不知韩某不再担任丙公司法定代表人，具有需要保护的信赖利益，故韩某构成表见代表，根据《合同法》第50条的规定，韩某的表见代表行为有效，由丙公司承担责任。（2分）（法定代表人被换未登记，相对方不知情，则表见代表有效）
5. 甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么? 是（有权）。（1分）
第一，根据《合同法》第171条，被代理人对无权代理人行为进行追认后，由被代理人承担法律后果。丙公司通过销售房屋的行为表明其认可韩某的签约行为。丙公司和甲公司之间的委托销售房屋合同有效。（1分）（评价销售房屋的追认性质）
第二，根据《合同法》第94条第4项规定，当事人一方的违约行为导致对方当事人不能实现合同目的，则构成根本违约。本案中，丙公司销售不力，构成根本违约，故甲公司可以丙公司根本违约为由解除委托销售房屋合同。（1分）（评价销售不力属于根本违约）
第三，根据《合同法》第411条，委托合同中，委托人或受托人可随时解除合同。本案
中，委托人甲公司可要求解除与丙公司的委托销售房屋合同。（1分）（评价委托合同任意解除权）
6. 丙公司在上诉中能否变更诉讼请求?为什么?
否。（1分）
第一，根据《证据规定》第34条第3款规定，当事人变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提出。《民事诉讼法解释》第232条规定增加诉讼请求、提出反诉的时间为法庭辩论终结前，但对变更诉讼请求时间未做新规定，故《证据规定》对变更诉讼请求提出的期限规定仍然有效。（1分）（一审可以的）
第二，根据《民诉解释》第251规定，在二审裁定撤销一审判决发回重审的案件中，当事人可以申请变更诉讼请求；根据《民诉解释》第252条规定，在再审撤销原判发回重审的案件中准许当事人变更诉讼请求。（1分）（发回重审的一审可以的）
第三，根据《民诉法》第328条规定，二审中原审原告增加独立诉讼请求或者原审被告提出反诉，二审法院可根据当事人自愿原则进行调解，调解不成告知当事人另行起诉。如果双方当事人同意由二审法院一并审理，二审法院可以一并裁判。故本案二审中丙公司不能申请变更诉讼请求。（1分）（二审上诉不可以变更诉讼请求）
第四，《民诉法》之所以不允许上诉人变更诉讼请求，因为原告的诉讼请求是一审法院审判和裁判的对象；二审程序是一审的继续，即对当事人上诉请求的事实依据和法律适用进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。（1分）
（一审已经审理了合同解除问题，必然会涉及到合同效力问题，法院的判决说理部分会讲到甲公司与丙公司的委托销售合同效力，即一审法院对合同效力问题进行了审查。如果丙公司要在上诉中变更诉讼请求，只能采取用反诉的方式，这样归并到上诉中提起反诉的规则：调解不成另诉，除非当事人同意二审法院审理。“告知另诉，不等于另法院一定会受理。如果后诉无效，实质推翻前诉解除委托销售房屋合同的判决，则属于重复起诉，另法院不会受理。如果另法院错误受理，则对方一定会向另法院提交原法院已经做出的判决书，另法院见状必然裁定驳回起诉”）
7. 若甲公司到期无法偿债，丁是否有权取得房屋的所有杈? 否。（没有取得）（1分）
第一，甲公司和丁公司签订了房屋买卖合同，属于基于法律行为的不动产物权变动情形，需要具备如下三要件：处分人具有处分权、法律行为有效和进行不动产物权过户登记。（1分）
第二，甲公司对房屋享有处分权，但是其和丁公司之间签订的房屋买卖合同属于双方通谋虚伪表示。根据《民法总则》第143条、第146条，甲公司和丁公司没有房屋买卖的意思