发布时间 : 星期一 文章公司法人治理结构更新完毕开始阅读
造成的。这是一个突出的问题。
第二个问题是董事会的结构不合理，内部董事和控股股东推荐的董事比例过高。董事会的独立性不足，独立董事的作用有限，这是从董事会这个机构来看，它存在的问题是结构存在的问题。董事会名义上代表了全体股东，实际上往往代表了大股东、控制股东的利益。它的构成主要是由大股东来推荐的人，占据了绝大多数。虽然我们后来引进了独立董事，但是独立董事也没有实质性的发挥，发挥的作用极其有限，变成了“花瓶董事”，“名义董事”，这是在董事会机构当中存在的问题。
第三个方面的问题就是监事会，监事会流于形式，难以履行监督职责，名不副实。公司本来是三架马车，股东会、董事会、监事会，最弱的一个环节就是监事会，名不副实。名义上法律地位和董事会平行，执掌监督大权，实质上根本没有发挥应有监督制约作用。董事会和经理层的权利不受限制。
这是中国很多公司治理的普遍问题。说到监事会没有几个人太看重，进了监事会的监事也没有几个特别重视自己肩负的责任，有些监事会是退居二线的人，进了监事会以后只是应付工事，混日子，没有作为一个特别大的使命来对待。
第四个问题董事长、总经理的权利过于集中而缺乏约束，内部人控制现象突出。这些机构都是各自负有职责，相互配合和制约，实际公司运行当中，权利往往集中在个别管理人手里。有的公司可能董事长的权利过大，有的就是总经理的权利过大，名义上董事长权利大，实际上总经理权利大，公司的具体事都归总经理所操纵，这就形成了公司治理当中奇特的内部人控制现象。这在国外也是一样的，国外很多公司治理当中，一个很重要的问题是内部人控制，名义上是董事会权利大，实际上是经理层的权利大，董事会都被经理层以各种形式来操控、影响，这种情况在我们国家也存在。
甚至实践当中，有的当事人生动表示，一个公司的总经理说，在董事长和总经理两个职位当中，你愿意做那个，很多了解实际情况，有过经历的人说我愿意当总经理，因为董事长只是名义的，他的权利很大责任也大，出了问题就找董事长，董事会的错误决策追究董事长的责任，但是实际上公司的事务是总经理来管的，总经理享有实质权而不用承担很严重的法律责任，出了问题推给董事长。这是典型的内部人控制的现象，这称为公司治理的又一个不正常的现象。
第五个问题是董事监视经理的权利、义务与责任配置不合理，缺少合理的激励机制和严格的责任追究机制。这个问题两方面都存在，关于董事监视经理的权利义务与责任问题，一方面对这些管理人员的责任，缺少严格的追究机制，包括在法律上对他责任的规定也是不严格，不严密的。另一方面与责任追究相对应的管理人员的权利，同样也存在规定不足或者缺少明确的规定的情况。有的时候让董事承担很大的责任，但是有多少权利呢？特别是像独立董事，理论上规定应该承担责任，但是实际上享有多大的权利，没有这种权利如何履行自己的职责？承担责任是不是合理？这就存在着管理人员的关系当中权利义务和责任的配置，不完全合理。这也导致了公司需要管理问题的产生，与制度的不完善、制度的缺失有直接的关系。这是我国公司治理当中突出的问题，归纳起来表现这么几个方面。
为了解决这些问题，这些年来我们国家的理论界、事务部门、国家机关都在进行探索研究，也提出了很多方案。其中中国证监会借鉴美国的实践经验，引进了独立董事的制度，通过独立董事的引进彻底改变董事会的独立性不足的问题，彻底解决董事会中缺少社会公众利益的代表，中小股东的代表，为大股东过分操纵的情况。但是这个制度的引进也遇到了理论和实践的争议，实践当中对于独立董事到底能起到多大的作用，很多人是抱有怀疑的，实践当中的情况也不尽如人意。理论上对独立董事制度和我们的整个公司治理模式的设计，是一个什么样的关系，跟我们原来的董事会、监事会的架构是否有冲突，也有很多不同的意见。
有的人认为独立董事的引进，跟我们原来的治理模式是冲突的，因为在美国执行的独立董事制度，主要职能是监督，我们的公司法早就规定了一个专门的监督机构—监事会，我们已经有了监督机构，在美国有独立董事是因为它没有监事会。这样一个制度引进来有两个机构同样都在行使监督的职能，这是叠床架屋，理论上对这个制度也有不同的意见。实践当中情况也不尽如人意。所以在公司治理的问题上，我们还在一个实践的探索和理论的思考研究当中。
对这样的问题我们需要在理论上有一个更清醒，更高层次的认识。我们可能很难指望某一种治理模式就能解决公司治理的所有问题，无论是美国模式、日本模式、德国模式，我们原来的模式也好，我们引进了独立董事也好，其实任何一种模式都不可能解决所有的问题。同样的一种模式在不同的国家制作之下，也会产生不同的治理效果。更重要的还不仅仅在于模式的设计，而在于如何充分发挥治理结构的功能，严格实施公司治理的一些原则。通过一些相应的制度配套，保证这些设计的制度能够发挥它的作用，这个是更重要的任务。包括独立董事，独立董事不好，为什么在美国发挥了它应该有的作用，在我们国家有些不同的公司，独立董事作用也不一样，有的公司的独立董事发挥的作用比较明显，这样的制度就需要我们进行总结，怎么样体现独立董事的独立性，来确保它在公司治理当中
的独特价值。对公司治理理论上应该有更深层次的认识。这是关于公司治理的一般探讨研究。 第二章 新公司法在公司治理结构方面的重要改革和突破 第一节 公司治理方面的改革和突破
最后一个问题就是看一下新公司法在公司治理结构方面的改革和突破。这是今天这一讲重点分析和阐述的问题，新公司法在公司治理结构方面的改革和突破。
刚才讲了我国公司治理当中这些年的研究和研讨，也提出了很多方案，包括独立董事问题，也包括很多其他方面的制度和规则。一些问题上，学界和事务部门也形成了共识，这些意见和共识在新修改的公司法当中都得到了一定程度的体现，很多都被新公司法所采纳，新公司法在公司治理方面，有很多实质性的改变和突破，有些制度还具有创新性的意义。归纳起来有这么四个方面：
第一个方面完善股东大会制度，加强对中小股东的保护。这是在公司法修改当中，修改的内容最多，涉及的条文最多的一个方面，就是如何完善我们的股东大会制度，如何通过这个制度的完善来实现对中小股东的保护。谈到这个问题首先还要有一个认识问题，公司法在加强中小股东保护方面，实际上还要解决对这个问题的必要性的认识，为什么要对中小股东特别保护。刚才讲到公司法的治理原则就是股东平等，一视同仁，既然如此为什么还要提出来一个中小股东的保护呢？这就是公司法上非常重要的理论问题，也是公司法中小股东制度设计的一个理论根据。
中小股东的保护问题，根本的依据就是形式平等和实质平等的问题，原因是由于公司法所实行的资本多数决的原则。大家知道在公司法上在股东大会当中，实行的是按照资本的多数按照股份的多数进行表决，一切股东大会决定，投票表决，每股一票，所以在这样的表决机制下，只要拥有了股份多数、表决权的多数，也就能够对公司的决议产生支配性的影响、决定性的影响，拥有了多数就能决定公司的决议。这样的资本多数决就产生了非常奇特的法律后果，多数权利就意味着全部权利，少数权利就意味着没有权利。当你在一个公司当中拥有了股权的多数之后，最终的结果是你拥有了股权的全部，当你处于股权的少数时，最终的结果就是你没有。公司最终的决议只是体现了大股东的多数股东的意愿，而少数股东的意见根本得不到体现。
这样一种资本多数决产生的结果非常奇特，跟一般的股东权利不一样，跟其他的一些股东权运行的结果不一样，在分红权也有股东的一项权利分配权，他拥有的权利的份额和最后实现的权益的结果是相辅相成的，拥有10%的股权一定分配10%的股利，拥有90%的股权拥有90%的股利，拥有哪怕1%的股权也一定会分配1%的公司盈利，决不会出现多了就全部少了就没有的结果。但是表决权不一样，只要多了就把少的彻底覆盖，这就是资本多数决原则的结果，形成了尽管在法律上形式上股东平等，但事实上不平等，如果股东的决议体现了所有股东的权益和利益，这属于是实质的平等，但是一般决议只体现大股东的利益，而跟中小股东利益相对的时候，就产生了事实上的问题，因此会形成形式上的平等被事实上的不平等取代的结果。这是公司表决机制、资本多数决原则存在的先天缺陷和不足。
为了解决这个问题，为了实现股东真正的平等，法律上就需要建立一套对中小股东以特别保护的制度和机制。如果说资本多数决本身是有缺陷的，是有弊端的，法律的目标就是弥补这种缺陷，最大限度的消除弊端，如果公司这种表决机制是一个程序的设计，像电脑的程序设计的话，可以说是一个有漏洞的设计。法律的任务就是想办法加补丁，对这个漏洞做出一些经常的修补。这就形成了各个公司法上的一整套的中小股东保护的特殊制度和规则。从这点来说我国在立法当中，要重视要建立中小股东保护的制度，是完全有充分法律根据的。
我们也会遇到另外一种观点，有的人认为我们国家老是说中小股东保护，大股东利益就不要保护吗？老是把一切都归罪于大股东的操纵，一股独大，难道大股东都做了坏事吗？这从两个方面来看。一方面我们确实要尊重大股东的权利，一股独大或者控股股东的存在是客观现实，一股独大是正常的，一个公司不是你是大股东就是他是大股东，不是国有股控股就是社会股控股，这本身不是过错，存在问题的有过错的是过度的控股，使得控制权的不适当的不合理的利用、滥用，损害了中小股东的合法权益，这就是一种过错了，这就是法律要解决的问题，也是中小股东保护制度所要达到的目标。在这个问题上新公司法做了很多实质的改变和制度上的设计。归纳起来有五个方面至少有直接的关系。
第一个新公司法规定了少数股东的召开股东大会请求权、召集权、主持权。一般来说股东大会是由董事会召集、董事长主持，有的时候中小股东要求开会，但是董事会不着急，董事长也不主持，在中小股东看来这个事项涉及到他们的利益，涉及到公司的利益，应该开会决策，法律就赋予了中小股东一种权利。尽管控制不了董事会，不能代表董事会做出决定，但是有权请求董事会召集股东会。董事会就有义务根据股东的请求召集，公司法规定10%以上的股东就有这样的权利，而且这个10%包括单独持有和共同持有，只要达到了10%就享有了这样的权利。在新公司的101条当中做了具体规定。
讲到这个权利，有一个细节新公司法的变化，大家还可以特别注意。原来公司法规定股东会的召集权和主持
权是联在一起的，董事会来召集、董事长来主持，即使股东在董事会局部召开股东会，股东自己来召集股东会的时候，也是由董事长主持，包括证监会上市公司的规范意见当中，也是这样规定的。这次公司法有一个调整，当股东自己来召集股东会的时候，可以由股东自己来主持，把召集权和主持权是联系在一起行使。
这个规定实践当中有一个案例跟这个有直接的关系，原来大家知道的上市公司宏智科技股份有限公司，这是在福建注册的上市公司，在前年还是去年上半年，当时宏智公司发生了股东会的决议效率的纠纷，当时公司的第二股东要求召开股东会，它跟大股东之间原来董事会之间有一种矛盾，要求召开股东会更换董事会。这样的股东会召开遇到大股东原来董事会的坚决反对和抵制，就不召开，作为股东按照法律规定可以自行召开，自己向社会发布公告要召开股东自行召集的股东会，公告发出以后到开会那一天，按照通知的时间、地点在一个宾馆的几层开会，结果开会那天第一大股东也来了，说这个股东会的时间、地点做一个改变，时间退后一小时，地点挪到楼上，现在这个会在三楼到十楼开，跟他在一起的股东就到楼上开会，而第二大股东叫王栋的这个人，他自己召开的股东会还在楼下召开。
后来这两个股东会就分别形成了各自的决议，第二大股东王栋召开的楼下股东会做出决议，把原来的董事会全部罢免，任命9个新的董事，楼上的第一大股东召开的股东会，做出决议楼下的股东会是非法的，决议是无效的，现在的公司董事会依然有权代表公司，依然有效。
会后双方都向社会发布了公告，社会上出现了非常混乱奇特的现象，一个宏智公司出现了两个董事会，两套班子，分别代表公司发布公告，都在说对方是无效非法的。
问题出在两个决议，这两个决议到底哪个是有效的，双方相持不下，最后官司打到法院。法院对这个案件的审理，一审在福州中院，二审在福建高院，最后的裁决是王栋自己召开的股东会是无效的，原来的老董事会召集的董事会是有效的。
无效的根据是什么？另外一个根据，时间关系在这就不说了，就说其中的一个。一个根据是这个股东会的召集和主持问题，法院认为股东自己召开的股东会，也应该是由董事长主持，而这个会是由王栋这个股东自己主持的，董事长带着一帮人到上面去了，董事长没有主持，因此而认定这个决议无效。原因之一是这个。
股东在行使权利，要召开股东会你不开，我自己召开，我自己召开的时候规定必须要原来的董事长主持，而我在会议的决议内容就是罢免原来的所有的董事包括董事长，股东行使权利的时候怎么会有这么不合理的规定和要求呢？就因为这一点就导致决议无效呢？能看出公司法在这个方面包括证监会的规定，在这方面存在不合理之处。 这次新公司法修改，一个很细节的变化就是股东的召集权和主持权统一起来，谁召集谁主持，不能说他不召集我召集了，最后还得让他主持，这是非常荒唐的规定，这样的细节的变化可以看出新公司法在保护股东权益方面的刻意和用心。
第二个问题是提案权。股东大会讨论什么问题，要做出什么样的决策，首先得有一个提案，任何股东会首先要讨论哪些问题需要有提案，这个提案是由大股东来提，或者一些董事决定。中小股东认为需要议决的事项，很可能不被理睬，所以这就产生一种权利，谁有权提案，这个提出后股东会必须对此做出讨论和决定。这次公司法的修改，在这方面也做了特别的规定，规定3%以上的股东，有权向股东大会提出临时的提案，这也是股东权保护的另一个具体反映。
提案也是很重要的，什么样的提案，怎么付诸于表决，对股东的权利也有直接的影响。说到这一点又有一个非常生动的案例，说明提案权的重要性。30年以前曾经发生在上海的一个事件，上海有一个上市公司叫新华实业，公司的董事会跟公司的一个股东，第一大股东还是第二大股东发生了冲突，这个法人股东后来叫做君安投资公司，是新华实业的股东，当时跟公司的董事会特别董事长有尖锐矛盾，后来君安投资公司提案召开股东会，提出的议案就是更换两名董事，这两名董事是它派任到公司的两名董事，它推荐的代表了君安投资公司的。这次股东会的议案就是更换这两个董事，认为这两个董事不能完全代表它的利益，结果开会的时候就发生了戏剧性的结果，董事长把这样的提案分拆成四份提案，一个是罢免原来的一个董事的议案，第二是罢免另外一个董事的议案，第三个是任命一个新的董事的议案，第四任命另一个新董事的议案，一份更换两个董事的议案分拆成了四份表决的议案。 表决的结果是两个罢免原董事的议案顺利成功，两个任命新董事的议案被否决，这个股东会的表决是董事长其中有很大的影响，表决的结果下来后，君安投资公司派到董事会的两个董事被免掉了，新的两个董事又没有得到通过，董事会当中就没有它的人了，一下就落空了。
这时候君安证券就急了，董事会没有人了，本来是要通过一个决议的，如果这个决议通过了就有两个新的董事，如果这个决议没通过，我还有两个旧的董事，最后一拆两个旧董事没了，新董事也进不去了，我的权利怎么办？董事长说这没有办法，这就是决议结果，而且按照他们之间的关系，再派两个来，还可以否决，让你还通不过，这个状态还可以持续很长时间。
当时引起了整个社会的反响，当时媒体报道也很多。这样一个股东会的决议到底有效没效，对于股东的提案
董事长有没有权利分拆，分拆有效没有效，当时学界讨论很复杂，有人说这个分拆是技术性的工作安排，又没有违法，完全是为了方便，不违反规定。但是另外有人认为分拆对当事人的权利产生了重大影响，后来学界的意见这种分拆有问题，实际是对提案权的私下影响。实际侵犯了股东的提案权，这是一个实际发生的案例。它说明有的时候提案权对股东权利保护的价值，所以在新公司法当中特别规定股东的一种提案权，同样是有重要意义的。这是第二点。
第三关联股东的表决回避。股东会的决议实质上是有多数股东决定的，这样的资本多数决存在的缺陷，其中一个补救就是在有些情况对大股东的表决权加以限制，不能说在所有的情况下关联股东都不能表决，那肯定有问题，但是至少在有些重大的决策时候，如果这个决策如果跟某一个的股东利益有直接关系，某一个股东就是这个决议的受益者，这个决议的通过会直接给他带来某种利益的时候，这样的决定权是否就不应该再有他来决定，这样的决策是不是应该交给其他的股东？这就是关联股东的表决权的回避问题。
具体的一个情况就是担保问题。也是这次新公司法做出了很大的一个调整的规定，公司能不能为它的股东提供担保，原来的公司法是明确禁止的，公司的董事监事不得以公司之财为本公司的股东提供担保。这条规定，在实践当中最高人民法院、中国证监会也都通过司法解释，通过行政性的规定做了进一步规定，公司为股东的担保无效。 这次公司法修改有一个基本的考虑，就是不要完全禁止、完全剥夺公司对股东的担保权，因为在实际生活当中，担保是公司的一项经营活动，有时候这种担保又是基于公司之间各种复杂的商业利益，商业合作而作出的安排，包括在公司和股东之间也存在担保的支持需要，完全禁绝这种担保有时候也不尽合理。法律应该禁止董事经理个人私下的担保行为，而不应该剥夺整个公司为股东担保的权利能力。这是这次公司法所做的一个选择。
但是存在一个问题，如果允许公司提供担保，不允许董事、监事私下担保，如果公司通过股东会、董事会做出决议集体决策是可以的，而如果做出这种集体决策的时候，又是按照资本多数决来表决，如果这个担保就是为大股东提供的担保，只要大股东在表决当中投票赞成，这个决议就一定能成功，这种情况下所谓的集体决策不过就是大股东自己的决策。这就存在一个更严重的问题，这些年来实践都存在的大股东利用担保来获取公司的利益，来掏空公司的资产，大股东借钱公司买单，大股东买单到期不还，有公司来承担清偿责任，在实践当中这种非常严重侵犯公司的利益。尤其上市公司当中这种情况尤为普遍。
我们就面临两难的选择，一方面要允许公司为股东担保，不能完全禁止，另一方面又无法防范大股东对这种担保的决策，从而利用担保来获取公司的利益，转移公司的财产，掏空公司。最后做出立法的设计，否定或者取消关联股东的表决权，限制关联股东的表决权，这样的决议当中关联股东要回避表决，而有其他的股东对此做出决议。这一方面肯定了公司的对保担保的能力，对股东担保的商业需要，同时又能够保障中小股东利益，不至于因此而受到伤害，这是新公司法做出的非常明智的立法安排。这是第三个中小股东保护，股东大会制度完善的第三个问题。 第四个是异议股东股份收买请求权的问题。在公司的决策当中，有一些重大决策，比如说重大的资产的处置和交易，公司的合并分离等等都对所有的股东有重大的影响，有的时候中小股东是反对的，这样的交易或者合并分离的决策可能对大股东有利，对中小股东不利，但是中小股东又是无法阻挡的，要开股东会肯定是决议通过。为了保护中小股东的利益，法律就赋予了异议股东股份收买的请求权，这是新公司法引进的规定，这时候持有反对意见的股东，可以要求公司来购回自己的股份选择退出公司，这样，利益得到一个最基本的保障。这是新公司法又一个重要的制度安排。
第五个就是股东代表诉讼的问题。在侵犯中小股东权益的行为当中，有很多是公司的管理人员实施的，或者其他的当事人实施的，本来公司作为权利人是可以对相关责任人提出诉讼，追究责任的，但这时候公司又恰好掌管在责任人手里，比如应该追究董事长的责任，公司就掌控在董事长的手里，应该追究经理的责任，经理控制着公司，他不行使这个权利，从而公司的利益以及股东的利益得不到保障。以往的实践当中股东没有办法，股东起诉到法院，追究责任的时候，我们的法院会要求出示公司的印章，出示法定代表人的授权，才可以代表公司起诉。股东要起诉的被告和责任人就是公司的董事长法定代表人，而公司的印章也就掌管在董事长手里，怎么可以得到他的授权？怎
么能盖上公司的印章呢？这个事情就没法进行，因为没有合法的代表权，这就构成了股东权益保护的法律障碍。 这个问题怎么解决？在各国公司法的制定上，早有一个现成的制度，就是股东代表诉讼。有人说当公司的利益受损，而公司又怠于行使自己的权利的时候，股东可以以股东的身份直接代表公司提起诉讼，追究相应的当事人责任。这时候不需要得到公司的授权，只要具有股东的身份，就有提起诉讼的权利。新公司法这次也完全引入了股东代表诉讼的制度，具体规定在公司法的152条。首先可以要求董事会或者监事会提起诉讼，董事会、监事会拒不行使职权，不提起的时候，股东可以直接向法院起诉。这就为股东权利保护提供了又一个程序上的诉讼上的重要手段。这是第五个方面。
刚才说的这几个问题都是涉及到股东完善，加强对中小股东保护的问题，同时也是进一步地实现整个公司治理的重要的方面。这是新公司法公司治理方面的第一个改革和突破。