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公司法人治理结构
第一章 解析法人治理结构
第一节 为什么要实行公司的法人治理
今天这一讲是关于新公司法的法人治理结构。法人治理结构是公司法律制度当中非常重要的一个主题，同时也是任何一个国家公司立法中非常重要的内容。我们国家本次公司法的修改，在公司治理结构方面也有很多的改革和一些重大突破与创新。今天就这样一个问题进行一个全面的梳理，对新公司法在这方面的改革做出一些阐释和评价。
公司的法人治理结构是这些年来法学、经济学以及管理学等很多学界讨论最为热烈的话题，也是社
会的热点问题。从公司法律制度的角度看，公司的法人治理结构所涉及的主要法律问题，可以归纳为五个问题： 第一，为什么要实行公司的法人治理。第二，如何实现公司的法人治理。第三，公司的法人治理结构或组织机构的设置，有哪些模式。第四，中国公司治理存在的主要问题与法律对策。第五，新公司法在公司治理结构方面有哪些重要的改革和突破。这也是这一讲要谈的五个重要问题。
首先第一个方面就是为什么要实行公司的法人治理，这是一个很重要的理论问题，也是公司法律制度赖以建立的基础性问题。公司的治理问题是在20世纪30年代初，是由国外的学者，特别是美国的著名的学者伯利和米恩斯首次提出来的。经过这些年的发展，这个问题已经成为国内外研究的热点问题，尤其是到19世纪末20世纪初，随着西方资本市场向全球的扩张，现在的企业制度不断创新，公司的所有者与管理者之间、大股东与小股东之间，在权利的分配和制衡中发生了越来越多的冲突，这种冲突不仅加剧了管理者和大股东对公司的控制，也导致了公司股东对公司经营监督的漠视。股东对公司经营的控制能力越来越小，董事会逐渐成为公司的权利中心。 在这样的情况下如何去设计一个更合理的组织结构和制度，来平衡公司的各方利益，并且使经营者能够最终维护股东的根本利益，这样一个问题就变得越来越突出。公司治理的理念和相应制度的创新，在这样的背景下开始形成。由此可见提出公司治理的命题，建立相应的制度，它的原始动机和目的就是解决两个矛盾，或者解决两大矛盾：一个是公司的所有者股东与公司的管理者之间的矛盾，所有者与管理者之间的矛盾，第二是大股东或控股股东与小股东之间的矛盾。而治理的最终目标就是实现和维护全体股东的根本利益。
第一个问题为什么要实行公司的法人治理，简单归纳起来就是要解决两个矛盾、实现一个目标，两个矛盾一个是所有者与管理者之间的矛盾，股东和公司的高级管理人员之间的，第二是大股东与小股东的矛盾，这两个矛盾构成了整个公司内部的根本利益冲突。公司治理就是要如何协调、如何化解，来解决他们之间的利益冲突，最终目标就是实现全体股东的根本利益和实现公司高效运营。这是我们要谈到第一个问题，关于法人治理结构的目的和必要性，为什么要实行法人治理。
第二节 如何实现公司的法人治理
第二个问题就是如何实现公司的法人治理。公司的治理是通过公司组织机构的设置和活动实现的，在公司法里我们知道一个很重要的部分，就是关于公司的组织机构的设置和相应的职权划分，这所说的公司的治理，具体到公司法的制度上，公司法的规范上，就表现为公司组织结构的相应的规定，公司的治理是通过组织结构的设置和它的活动来实现的。
在这种机构的设置和活动当中，法律的原则或基本的立法思想，就是分权制衡，就是要用不同的机构来行使不同的权利，在它们之间形成一个分工配合、相互制约的关系，而目标就是实现公司经营的效率和安全，达到最高的效率和最大限度的安全。
在这点上世界各国公司法都做出了长期艰苦的努力，在理论上这是学者们孜孜不倦探讨的重大主题。在实践当中各国的政府相应的机构，也在努力探索更为有效的制度设计，各国立法也在这方面形成了很多有效的规则，有过很成功的实践。其中比较有名的有一个OECD公司治理原则，这个文件是由29个发达国家组成的经济和发展组织，在1999年通过的一个文件。这样的文件作为各国政府制定有关公司治理结构法律和监管制度框架的参考，这个文件也的确对各国制定相关的公司规则，起到了很好的参考和指导作用。
在我们国家公司法颁布这些年来，公司治理的问题也是非常突出，在这方面我们存在的问题也很多，有的也很严重，为此我们的政府，我们有关的部门，特别是上市公司的监管机构，中国证监会，在改善和加强上市公司的治理方面，做了很多的努力和探索。为此证监会在2002年特别发布了《上市公司治理准则》，并把它作为判断一个上市公司是否具有良好的治理结构的主要衡量标准，这是在公司治理方面非常具体的一个文件。
从整个世界来看，各国都非常重视公司的治理。由此也形成了在公司治理制度建设当中，不同的治理模式。各国进行了探索建立了符合自己需要的不同的组织结构的设置，形成了不同的治理模式。从各国的制度设置来看，模式是有所不同，但是也有一些原则是共同的，形成了一些大致相同的公司治理的一些要求和立法的原则和目标。 这些治理原则归纳起来大概有这么几个主要的原则：第一个就是股东权利原则。这个在公司法原理当中，我
们也经常讲到，在公司当中股东是公司的最根本的利益，公司治理的最高目标、最终目标是实现全体股东的根本利益，所以在公司制度上，一个最基本的原则就是股东大会，是公司的最高权利机构，公司的一切重大事项都是要有股东大会做出决定，在法律上股东大会也称之为公司的最高权利机关。 第二，股东的平等对待原则。一方面股东在公司当中拥有最高的地位，同时在股东相互之间又应该是平等的。公司组织机构的设置，应该保证所有的股东都享有平等的权利，存在平等的义务，特别是要强调大股东和小股东之间应该达到实质上的平等。在这点上，这是公司法中最突出的问题。从法律原则来说股东都是平等的，但是事实又存在着大股东与小股东，控股股东与从属股东不平等的事实。从法律目标来说应该是最大限度的实现各种股东的实质上的平等，所以在我们的公司法中，也可以见到有关这样的具体条文规定，比如说同股同权的原则，股份公司的股东同股同权，比如说有的国家在法律当中规定，股东大会选举中实行累计投票制，还规定关联股东或者控制股东对公司某些事项表决权要加以限制，这些规则的目的都是为了实现股东的平等。
我们说股东的平等，并不是说所有的股东都享有相同的权利，承担完全相同的义务，不是说在数量上、具体的股东权益上完全相同，而是指他们在法律地位上平等，是在各自拥有的股权面前的平等，也就是除了他们拥有的股权和股份，不因为股东的身份、本身的祖宗、性别、行政权利等等而有所区别，是这样的平等。这是第二个原则。 第三个原则就是股东权利的救助原则。一方面我们规定股东是平等的，股东享有法定的权利，同时也规定当股东的权利受到侵害的时候，应该给予充分有效的法律救助。各国公司法在这方面也规定了相应的制度和机制，比如说股东可以提起诉讼，包括为了自己的利益，因为自身的权益受到侵害而向有关的加害人提起侵权的诉讼，或者叫做股东的直接诉讼，为了自身的利益；也包括为了公司的利益，代表公司向有关的加害人、责任人提起股东代表诉讼，也称之为派生诉讼。它的根本目的都是为了保护股东的合法权益，对股东的实体权利给予法律上的救助。这是股东权利原则当中所包含的内容。
关于公司治理结构当中的第一个基本原则，股东权利原则，具体包含这三个方面，一个是股东是最高权利机构，第二股东要平等对待，第三股东的权利要给予救济。
公司治理的第二个基本原则是激励与约束并举的权利制衡原则。公司法要建立一种激励与约束的机制，既包括激励机制，也包括约束机制。
在这段我们非常明显地可以看到约束机制、激励机制往往都是由公司自身建立的，各公司是千差万别的，从法律来说还是统一建立约束的机制，这种约束机制包括对三个主体的约束。
第一个是对大股东的约束，在公司当中因为大股东事实上的控制地位，事实上对于公司决策的支配地位，就需要通过相应的法律规则来限制、遏制大股东的过度控制行为，这就形成了在公司法当中比如说累计投票制，比如说大股东表决权的限制，这样的规则，也跟前面说的股东平等直接相关，从这个方面来说又是一种很重要的约束机制。
第二个是对董事会的约束机制。比如说股东会对董事的任免权，对董事会提议的审议权，以及对违法的董事的诉权，这些都形成了对董事、董事会的约束。
第三个是对经理层的约束。经理层在公司治理当中也是很重要的方面，公司法理论上也把它称之为内部人，事实上可能掌控着公司的业务管理的机构，在公司治理当中，一个很重要的方面也是对经理的约束。我国公司法当中规定董事监视的义务和责任的时候，同时也把经理一块规定了，对他也要形成有力的约束机制。这是第二个原则激励与约束并举。
第三个原则是信息披露和透明度原则。公司治理很多的问题出现在信息不对称，透明度不够，股东也好，包括有关的监事也好，有时候公司不是不想实行权利，不是不想监督而是无法监督，一个重要原因就是不了解情况，不掌握信息，不知道哪些人侵犯了公司利益，哪些人严重失职。要解决这样的问题，很重要的一个问题就是要加强公司经营的透明度，要强化信息的披露，这一点尤其对公众性公司，对上市公司更为重要。
当然对有限公司的治理，透明度、信息获得也是非常重要的问题。我们国家公司法在修改当中，对这个方面给予了充分注意，其中特别规定了股东查阅公司账簿的权利，了解公司的财务信息的权利，后面我们专门讲这个问题。这都体现了公司治理当中的信息披露、透明度。这是第三个原则。
第四个原则是利益相关者参与公司治理的原则。一般情况下我们理解的公司治理，似乎都是股东的事，似乎都是董事会、监事会这几个机构的职权划分的事情，有时候我们比较少的考虑其他主体对公司治理的参与。但公司法理论也好实践也好，近几十年来的发展，出现了一种新的趋势、新的理论，这就是利益相关者对公司治理的参与，也称之为利益相关者保护的理论。这个所谓的利益相关者，除了我们最主要关注的股东以外，还包括公司的债权人，公司局外的债权人，也包括公司内部的雇员或者公司的劳动者，他们也都是公司这个组织体、公司的法律关系所涉及的另外的主体。他们与公司的存在与发展也有直接的利害关系。
以前讲公司的原理时候，总认为雇员、劳动者就不属于公司法的问题，他们的权益保护可以交给劳动法、工
会法等那些法律来调整，公司法不需要对他们做出规定。但是在利益相关者理论看来，劳动者雇员的问题，他的法律地位和参与公司管理，不仅仅是一个劳动法的问题，同时也是公司法本身的问题，它本身就是公司法所应该调整的一种法律关系，一种利益关系。因为一个公司的存在和发展，不仅仅涉及了股东的利益，也会直接决定和影响雇员的劳动者的利益和他们的命运。一个公司经营盈利了，股东获得了股权的投资的收益，劳动者得到了劳动的报酬和工资，，而一个公司破产倒闭之后，股东丧失了投资，雇员则丢了饭碗，所以公司的生死存亡同样对他们是利益攸关。
从这点来说，利益相关者理论认为公司法就应该体现利益相关者的要求，其中包括让利益相关者参与公司的管理和决策。这一点有些国家公司法包括刚才说的OECD公司治理结构原则，都有相关的规定。这次我们国家公司法，在这方面也有很大的改进，增加了强化了雇员的权利。这是关于公司治理的几大基本原则，我们归纳了四个原则：
第一个股东权利原则；第二是激励与约束并举的权利制衡原则；第三是信息披露与透明度原则；最后是利益相关者参与公司治理原则。关于公司治理的第二个问题如何实现公司的治理。 第三节 法人治理结构和组织机构的设置模式类型
第三个问题是公司的法人治理结构和组织机构的设置有哪些模式？谈到公司的治理，每个国家都有自己的一套制度和规则，这就形成了在国际上几种不同的治理模式和治理结构。但是从各种治理模式来看，有一些东西是共同的。一般来说公司的各种治理结构无外乎是有四种机关组成的。
第一个是公司的权力机关，一般就是股东会，有的叫股东大会，有的叫股东会，都是公司的权利机关或者最高权利机关。同时也是公司的必设机关、法定机关。
第二是决策机关，也有的叫做经营的决策机关，一般就是董事会。董事会一般是由股东会选举产生的，具体负责公司经营的重大决策、主要管理。
第三个机关是监督机关，一般是监事会，主要职责是监督董事、董事会和经理的经营行为。
第四个机关是执行机关，也称之为业务的管理机构，这个主要是经理，他是对公司的日常业务进行管理的机构。
大概归纳起来各国的公司治理，无论哪种模式不外乎这四种机构构成的。它们的差别是在不同的机关所执政的权利权限范围有所不同，相互之间的关系有所差异。
从各国的公司模式来看，我们又可以整体把它区分为三种主要模式：
第一种模式是美国模式。这是我们给它起的名字，不一定是理论上特别严格的概念，至少可以说是以美国为代表的国家，所采取的一种治理模式。这种模式的治理结构，就是在股东会之下只设立董事会，而不设监事会，并且是由董事会来兼任监督的职能。这就是美国模式的结构，股东会之下设一个董事会，没有监事会，公司的监督职能由董事会在兼任，业务经营是由董事会聘任经理，并授权其负责执行，具体业务交给经理。
这种模式也可以称之为单层委员会制，理论上我们把各国的公司法制度，有的归为单层和双层，美国的这种模式就属于其中的单层委员会制，就是只有一个委员会—董事会。这种模式最突出的法律特点，就是它的监事会是兼有经营和监督的双重职能，董事会是一身二任，既有管理经营的职能，又有监督的职能。它的经营监督又采取了一种更为具体的实现方式，这就是委员会制，它不是一个简单的董事会，就笼统地执行，而是在董事会内部设置了若干专门的委员会。比如说执行委员会、任免委员会、审计委员会，分别负责不同的事务，任免委员会专门就公司管理人的任免做出决议，审计委员会专门对公司的财务审计行使权利。同时它的这种委员会在构成上又有一个要求，就是半数以上的委员都是外部董事或者独立董事，这些委员会的构成并不完全是公司内部在具体管理的董事组成，
而是一定要有不具体掌握公司管理的外部董事或者独立董事来担任，从而最大限度的保证这些委员会的独立性。 这就是美国模式，除了美国以外，有一些别的国家，英法国家也有很多采取这种模式。这是第一种。 第二种模式是德国模式。它的结构是股东会行使决策权，董事会行使执行权，监事会行使监督权。这样一种结构简称三权分立，股东会的决策、董事会的执行、监事会的监督，三种权利三个机构三权分立的结构。它算是两个委员会，一个是董事会一个是监事会，也称之为双重委员会制，跟美国模式的单层有个很大的不同，是有两个委员会。
这种模式的突出特点是它的监事会不仅赋有监督的职能，而且也具有某些实质性的管理或者决策职能。这种实质性的管理决策职能，最重要的就是选举董事。它的董事会不是由股东会来选任的，而是由监事会来选任的，这跟一般的治理模式有很大的不同，前面美国的模式董事会是从哪来呢？由股东会选任的。包括我国也是一样的，但是在德国模式下，这个双重委员会它的监事会有很重要的权利，它选任董事会。这个董事会不是产生于股东大会，这是这个模式最为突出的一个特点。当然监事会是董事会选任产生的，股东会选任产生了监事会，监事会再选任产生董事会，形成了这样一种链条的结构。这种德国模式被许多的大陆国家采用。
第三个模式称之为日本模式，以日本为代表的国家采用的结构。这种模式是在美国模式和德国模式的基础上改造的，基本的结构是设董事会和监事会或者监察人。其中的监事会和监察人就是公司的监督机关，具体是大公司设监事会，小公司设监察人，根据公司的规模设定监事会或者监察人。公司的业务是由董事会中的代表董事执行，董事会和监事会都赋有监督职能，这是日本模式最突出的特点。它的董事会和监事会虽然都由股东大会产生，地位是平行的，而同时它们都赋有监督职责。这是日本模式最突出的特点，就是董事会和监事会不是完全的一个管经营一个管监督，经营是董事会的事情，监督是两个委员会都有的职责，董事会也具有监督的职能。董事会监督执行董事，管理业务的董事，监事会监督所有的董事，这就形成了一个双重的监督。这是日本模式，可以看到日本模式和前面的美国模式和德国模式，又有不同的特点，它跟德国模式看起来都是两个委员会，这一点相同，但是两个委员会之间的关系不一样。这两个委员会不是像德国模式股东会选举监事会，监事会选举董事会，日本模式是两个委员会都有股东大会产生，但是都有监督职能。
这是关于世界各国公司治理的基本模式，大概有三种模式。这是今天主题的第三个问题。 第四节 我国公司治理结构的现状与问题
第四个问题是我国公司治理结构的现状与问题。刚才我们谈到了一般公司治理的基本理论、基本原则。回头看看中国的公司制度，这些年我们对中国公司的治理研究很多，包括一般性问题的探讨，也包括很具体的一些制度规则的探讨，包括我们讨论的一股独大的问题，我们所讨论的独立董事的问题，我国的公司治理到底跟国外的公司治理有什么关系，我们这样的治理模式到底属于其中的哪一种治理模式，这种治理模式的理论根据和它的现实根据如何来判断，理论上到底成立不成立，现实当中到底可行不可行。这是我们这些年来一直思考和探讨的问题。 结合我们刚才说到的国外几种模式，回头我们看中国的公司治理到底属于什么样的模式。
首先需要一个认识，我们原来公司法也有一套系统的规定，我们也有股东会、董事会、监事会、经理完整的机构设置，它是属于哪种模式呢？现在我们又引入了独立董事，这种制度引进来以后，我们的模式又是发生什么样的变化？
从上面的分析来看，中国的公司治理模式和上面的任何一种模式都不完全相同。不能简单地说我们就是德国模式，也不能说我们就是日本模式，当然更不同于美国模式。我们的模式其实跟上述几个模式相比都有它的不同。 我们采取的是股东会、董事会、监事会三个机构的分权的结构。这种机构表面上看似乎是相当于双重委员会制，相当于德国的二元制结构，但是确实跟德国的二元制又有本质不同。德国的二元制监事会是凌驾在董事会之上的，董事会是由监事会来选的，不是由股东会直接选的，而我们国家的这两个委员会是平行的，都是由股东会选出来的，是在股东会之下平行的两个机构。最接近的是德国但是又不同。
那么要说的话可能更接近于日本模式，由股东会同时选出两个机构。但是跟日本模式也不完全相同，日本模式的董事会赋有监督的职能，而我们的董事会纯粹一个执行机构，经营管理机构，监督职能是由监事会来担当的，同日本模式也不同。
由此可见我们国家的公司治理确实是比较独特的方式。当然公司法制定的时候，也不一定那么清晰的对比了各国公司法以后我们自己做的设计，也可能我们就是在这种一般性的架构当中形成的这么一种结构，不一定说特别考虑哪个国家哪个模式做出的很清楚的选择，现在比较分析可以看出，它们之间存在的这种差异。这是一个结构问题。
当然我觉得更重要的还不在于一个表面的形式上的结构，而在于这种结构这种模式之下，每一个机构它执行它的职能的情况。这些职能相互之间是否能够真正达到分权制衡的目标，是否能真正通过这样结构的设计来实现公司最高的经营效率，和对全体股东根本利益的保护，这是对这种模式，这种公司治理研究更重要的实质问题。这正是接下来我们要谈的我国公司治理的现状和问题。
从我们国家公司的治理实践来看，存在非常突出的普遍性问题，在一般公司当中存在，股份公司特别上市公司的问题更为严重。这些年来我们为此做了很大的努力，特别对上市公司的治理，中国证监会有关部门也做了很多的尝试，也出台了很多规则改变公司治理的现状。但是从目前的情况看，这些问题依旧存在，没有得到根本的改变。 对这个问题学者们有很多的归纳，有的归纳成四大问题，五大问题，十大问题。我对这个情况的了解，我归纳成这么几个问题：
第一个问题是大股东对公司的过度控制，中小股东的权益得不到保证。大股东利用关联交易转移公司财产，掏空公司的现象经常发生。这是一种情况，在大股东和中小股东之间，在大股东和公司之间发生的有违公司治理目标的现象。
这些年来我们经常讨论大股东操控公司，一股独大的情况，以至于成为中国上市公司最突出的问题。很多人把我们公司治理存在问题的主要原因就归置为一股独大，这个一股独大往往又是国有股，所以一段时间内舆论对大股东是同声斥责，一股独大几乎成为过街老鼠人人喊打，中国上市公司万恶之首、一切根源就是大股东，一股独大