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C、民法总论专题研究
（民事主体的有关问题）
一、关于民法的学习 （一）“民法人”的教学理念
1、民法人是讲诚实、守信用的人；
来自诚实信用原则的要求。在市场经济中的地位及作用 2、民法人是具有平等价值观和公平观念的人；
来自平等原则。是民法区别于其他部门法的本质性特征。 3、民法人是懂得尊重他人权利的人；
民法是权利法。权利如果得不到尊重，就不会享有利益或自由，反而会使人陷入痛苦。这也是禁止权利滥用的要求。
4、民法人是具有社会公德意识的人； 社会公序良俗。
5、民法人是具有义务观念和责任感的人；
民事法律关系以权利义务的法权模式构造。个人权利的实现有赖于他人义务的履行。 6、民法人是系统掌握和精通民法知识的人。 （二）民法学习和研究的方法 1、方法的重要性
推定。动产物权，占有公示，但物权占有的推定效力可以被推翻。不可以被推翻的推定是过错推定。如《侵权责任法》第58条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”
方法本身是科学知识。 （1）理解：
物：人身以外可以控制支配的有形物。“视为”，是一种本身不是，但基于某种原因而将其等同于某种情况的表达方法，如《民法通则》第11条第2款限制行为能力人作为完全民事行为能力人的情形“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
孳息。经常提的让民众有更多的“财产性收入”，指的就是法定孳息。
占有改定。主要是针对融资租赁合同。指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。
（2）强记：（概念，法律条文） 《侵权责任法》第16条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。” 《物权法》第149条：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”
《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：
（一）无民事行为能力人实施的；
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （五）违反法律或者社会公共利益的； （六）经济合同违反国家指令性计划的；（本项删除） （七）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。” 《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 《合同法》第132条：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。 法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。” 《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
（3）体系化的法学思维
法律的规范性；法律的社会性；法律的逻辑性；法律的概念性；法律的目的性。 2、民法基础知识的进一步巩固
如民事法律关系。主体，客体，内容，客体。 物权与债权的比较，即从法律联系进行比较。 3、广博读书
民法经典教科书：我妻荣《民法讲义》（中国法制出版社）；谢怀栻《外国民商法精要》（法律出版社） 梁慧星《民法总论》（法律出版社）；李开国《民法总则研究》（法律出版社） 法律条文：
4、问题意识的培养
（1）读书中的反思与反问
理论正确与否，理论及体系是否完善？法律规定及其正当和理性。 例1：《物权法》第149条规定的自动续期，解决房屋所有权与用益物权不一致的矛盾。但是。买卖关系中，“地随房走”；如果土地建设用地使用权期限届满，“房随地走”，按价补偿。于是规定自动续期。问题是，续期是否有偿？买房时土地使用权是有偿的。理论上无偿是可能的，但实际是不可能的。再者，续期多久？规定不详为政府随时收地提供了余地。
例2：《物权法》第2条：“第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 以权利人定义物权，是逻辑上的循环定义。用列举方式说明物权包括所有权、用益物权和担保物权，但是还包括占有。
例3：合同让与与民法通则。 《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”权利转让第三人，无需债务人同意，通知即可（债权人或受让人通知债务人）。
《民法通则》第91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原
合同另有约定的除外。”必须经过同意才能转让。
《合同法》的规定是进步还是倒退？其一，破坏了债权人与债务人的法律地位平等。其二，破坏合同自由，“暗渡陈仓”，如果甲向乙发出要约，乙拒绝。甲于是让丙以丙自己名义与乙签订合同，丙在签订合同并履行全部义务后即成为债权人，将权利转让给甲。此时就破坏了合同自由。其三，加重债务人的履行负担。
（2）从个案或类型案件中抽象出问题 （3）注重分析和研究问题的多视角 第一，实体法角度
刑法上诈骗与民法的欺诈。
遗失物与遗忘物的区别及法律意义。侵占遗忘物罪——遗失物制度
遗忘物，是从权利人占有到他人占有；遗失物是从权利人占有到无人占有再到有人占有（拾得、发现），但矛盾是很难知晓何时遗失，遗失何处。
遗失物的范围要大于遗忘物。如果将忘在出租车、宾馆中的包等物品据为己有且数额巨大，应当追究刑事责任；并且遗忘物的发现人或保管人负有附随义务，不享有报酬请求权。拾得遗失物不一定构成犯罪。拾得人负有通知、报告和上交的义务，权利人享有返还原物请求权，拾得人不能取得所有权；但是拾得人可以主张必要费用。
第二，程序法的角度。
第三，实体法与相关实体法的关系（民法与刑法，民法与行政法，民商法内部） 民法与刑法，民事问题刑事化。罗马法上有“人格减等”，如果民事问题可以解决的就不要诉诸刑事。张军案，他由特种兵转为志愿兵，军转干时被顶替。回到村里，生活困难，偷村里的水泵卖，被劳教，且是劳教里重的三年。他说“我之所以走到今天，是因为3年劳教使我没了出路，如果是1年我也就认了。”同时，对于刑事问题，如果民事化，则是一种放纵。
民法与行政法。权利有一部分来自行政行为如权利取得中的划拨、出让；专利权的授予。民事行为与行政行为如何划分？如行政合同的范围、分配、监管如何进行？
民商法内部。股东的优先购买权的效力问题，是管理性规范（有效）还是效力性规范（违反，无效）。 （三）论文的写作规范 二、民事主体制度
（一）民事主体制度的意义
民法是人法，是围绕参加具体社会生活实践和经济生活实践的人而形成的法规范。
民法是民事法律制度的基础，是每一国家立法和司法都不能回避的一个重大问题。如，德国：无权利能力社团，主体制度以权利能力作为基础；日本法：非法人的社团或财团；英美法：非法人团体或非法人社团，合伙制度改革的选择；中国：其他组织（是否为主体，是民事主体还是诉讼主体？）。探讨民事主体制度之法律上的意义：
1、民事主体范围确定及相应的制度规定，是我国民事立法中一个不可回避的重大理论问题。《民法通则》中才俄国民法典的两分法，主体为公民和法人。《合同法》采三元主体，即自然人、法人、其他组织。《物权法》物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利（权利人）。《侵权责任法》“为保护民事主体合法权益”。将来的《中华人民共和国民法典》将采用什么样的主体制度？民事行为能力的三分法的抽象立法模式，不能适应心神丧失或心神好弱类的人群参与民事活动和维护其自身合法权益的需要。
最高法解释法律的权力来源：《人民法院组织法》第33条，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”国务院的条例；部委的规章和其他规范性文件，前者指以部长命令的方式发布，有文件的编号；后者如关于??的意见/通知/若干规定。
2、民事主体的基本理论问题
有待引起我国民商法学界的充分重视并进行相应的深入研究。 （1）“其他组织”之所以不能取得民事主体资格，一个重要原因就是其不能独立承担民事责任。 但是，民事主体必须能独立承担民事责任吗？对法人的规定条件之一是“能独立承担民事责任”，要求财产独立和责任独立；而公民不以独立承担民事责任为条件而成为民事主体。
（2）“非法人团体”是不具有团体人格但具有形式上的民事主体资格的组织。不具有实质上但具有形式上的民事主体资格。
（3）国家是否为民事主体
发行国债是不是国家行为？有国家信用，但发行主体并不是中华人民共和国，一般是财政部。又如公务人员
侵权。
国家具有多重含义，是高度抽象的概念，将其作为民事主体是存在问题的。 （4）合作社是法人
现实存在的合作社多不具有法人形态。 （5）自然人以外的组织或单位都属于法人
立法，适用上的混乱。按现有立法，工商银行只有总行才是法人，其他分行是其他组织。采用二分法，工商银行有很多个法人。
3、民事主体地位的确立和统一，对于民事主体合法权益的保护至关重要。主体地位对民事行为效力判断的意义。
（二）民事主体制度研究 1、民事主体制度概述
民事主体的概念，以往的定义一方面把民事主体作为民事法律关系的构成要素，一方面又用民事法律关系来说明民事主体，其结果是不可避免的形成了整体解释部分、部分解释整体的恶性循环。
既然民法学界大多数人赞同民事关系与民事法律关系的区分，以民事主体作为民事法律关系主体的简称的界定显然无法满足概念严谨性的要求，也未能体现民事主体的本质。
2、人格理论与民事主体
我国民事理论对于团体人格的认识往往局限在法人人格及其独立责任的基础上，凡法人皆有人格，而人格必然要求责任独立。应该说，将人格与责任作为基础来考察法人的法律地位是准确的，但机械武断的界定法人人格与独立责任之间的逻辑关系却又失之片面，因为它忽视了法人地位的历史发展，又抹杀了现实立法中人格与独立责任之间关系的其他可能性。
3、民事主体制度的历史考察
奴隶，没有事实人格；封建佃农。
罗马法上，并不是罗马市民都有主体资格（家父制度）。
法国民法典只承认自然人（法国公民）的民事主体地位（一元）；商法典确认其他社会存在和组织的地位（主要是企业）。
德国民法典第一次确认了法人制度（二元主体）。 主体制度的范围不是一成不变的。 4、新中国民事主体制度的演进 5、民事主体确立的一般标准
确认民事主体的一般标准的技术意义是为民事权利义务找到一个归属，即找到民事权利义务的承受者。 确认民事主体只能依据两条具体标准或依据：客观上，个人或组织在当时社会经济生活中能否以独立名义存在或进行活动，即是否具有独立意志及意志的载体。主观上，当时社会的民事立法是否赋予个人和组织独立的主体资格，即个人或组织在法律上被承认。只有同时符合这两个标准，才能获得法律上的主体资格。
“业主委员会”的法律地位在物权法之后才逐渐被承认。 6、民事主体中的自然人研究
民法通则中民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡多有不完善之处。民事行为能力制度存在以下问题：
行为能力分类过于死亡；宣告失踪、死亡制度十分僵化；对欠缺民事行为能力之效力的判断稍显武断；行为能力欠缺之救济过于笼统。宣告失踪、死亡是对《苏俄民法典》的直接移植，移植失败。
废除宣告失踪制度代之以类似国外财产代管人制度的失踪人利益保护制度。 7、其他组织作为民事主体问题的研究
其他组织，指民法以外，不具有法人人格但却能以自己名义参与民事法律关系，享有权利、承担义务的组织。 8、合伙组织
9、合作社作为民事主体
10、国家作为民事主体问题研究 11、非人类生命体法律主体资格研究 12、民事主体与民事诉讼主体的关系 13、民事主体与商事主体