发布时间 : 星期日 文章政法学霸《法理学原理》授课体系总结 - 图文更新完毕开始阅读
法规范论体系
概念替换 哈特【规则理论】 引入“实践理由”概念 【导言】①为什么讲完哈特的“规则理论”要转变到“理由”？仅是概念替换； ②理由的类型：理论理由：围绕信念展开；实践理由：围绕行动展开 理由是什么：什么需要理由，什么不需要理由（习惯、情感、喜好）→理由和合理性密切相关 理由的作用是什么：⑴说明：explanation（不含价值），interpretation解释（含价值）；⑵证明（辩护）：justification（Eg：为什么做，我爸教的——理论理由中的“说明” Ps：行动是否一定需要理由？→有的需要，有的不需要。Eg：国家主席、法官的行动需要理由 理由的普遍化能力：理由有一类还是两类，取决于“说明”能否构成一个独立的理由？Eg：不说原因的请假为什么不是理由？→ “理由”需要具备普遍化的能力：⑴第一人称：可普遍化；⑵第三人称不可普遍化：Eg：你怎么能跟他比！（Eg：一般老师允许拿菜刀的学生请假，但耍大刀的老师并不会允许拿菜刀的学生请假）→只有辩护性理由（规范性理由）才具有普遍化的能力，所以只有辩护性理由才是真正的理由→ Ps：审慎理由（结果意义上的理由）和说明理由更类似（奥斯丁的理论更接近审慎理由） 实践理由 如何实现辩护的功能？被辩护的东西通常具备道德上的“好”（价值问题）→ “好”的理论如何与法律实证主义并行？→ 先看理由的特点：①通常遇到多个理由；②相互之间可能矛盾；③需要衡量 （Eg：“生病是请假的理由”—“考试是不得请假的理由”）（ Eg：大例子略：吸烟） “好”的理论存在的问题：道德上的好未必能成为辩护的理由，还要看它的分量→ “好”的理论的缺点：①自行权衡是可错的（Eg：一般人以为女法学家不吸烟，但是开会时发现女法学家也吸烟）（Eg：老太太拉肚子脑血栓，她自己却以为吃西瓜吃坏肚子了）②权衡对了还存在什么问题——成本过高；③表面最佳选择，但是合在一起却造成最坏的效果，导致社会合作的困难（Eg：“囚徒困境”） 不让权衡的结果：不是因为分量重也不是因为正确而遵守，而是因为这种理由的性质 引入了实践理由的类型——“一阶理由和二阶理由”这两个概念：①一阶理由：权衡分量；②二阶理由：位阶不同，排斥分量
【导言】：奥斯丁无法说明法律的多样性，无证明“义务”；→哈特的批评可以总结为：法律的规范性需主张正当性，哈特用“规则”这个概念，我们现在用“实践理由”这个概念来阐明；→接下来我们引入了实践理由的类型——“一阶理由和二阶理由”这两个概念 一阶理由：最常见的是一阶理由是道德理由，Eg：不得说谎，医生特定情况下的善意谎言→不同情况下有不同的选择，选择分量最重的理由；→所有人都如此行事，会导致社会困境→高度没有公信力的社会，成本过高→ 【总结】：一阶理由的缺陷：可错、成本高和社会合作困境 二阶理由（为了弥补一阶理由的缺陷，产生了二阶理由）：二阶理由之所以重要不是因为分量重，而是因为性质；排除自行权衡，性质凌驾于一阶理由之上（Eg：教师变校长，不是因为能力变了，而是性质变了）→ 实践理由的类型： 二阶理由的类型：具备正当化能力的命令和规则→多个道德理由冲突时，首先确定一个条件（Eg：一般人不得说谎，但是医生特定情形可以说谎）→其次固化理由出现的条件：①通过“具备正当化能力的命令”固化理由出现的条件；②通过“规则”固化理由出现的条件→原则、规则与理由的关系：①一阶理由?原则：最佳化程度；②二阶理由?规则（满足不满足，是一个确定性问题） 一阶理由和二阶理由 二阶理由的难题：二阶理由从何而来？→【拉兹的三大命题】 ①第一种说法：二阶理由来自于一阶理由，如果不是，则其行动不符合道德——依赖命题； ②第二种说法：二阶理由的存在不需要权衡——断然性命题； ③第三种说法：为了弥补一阶理由的缺陷，按照二阶理由行事，能够更好地提高理由指引——标准正当化命题 正当权威：①符合道德；②不需权衡；③更好地实现理性化要求（行动理由） 分析例子：①考零分邻居不能惩罚（缺乏正当权威）；②父母要求孩子三点才能睡觉（违反一阶理由——健康成长）；③父母要求孩子三点才能睡觉，孩子说不行要睡觉（孩子权衡了）→ 问题：正当权威做出的权威指令是一个事实问题还是价值问题？→事实判断导致的，权威说啥就是啥，是一个事实问题，而非价值问题 →三大命题仍然是对事实的认定，认同社会事实命题，属于实证主义法学派
解释（interpretation）：当我们看到事实，我们往往会把价值的问题贯穿进去→价值和事实之间相互支持→使我们明确事实和价值的意义 （Eg：德沃金的例子——礼仪：拜佛行礼不一样，“行为”展现或表达一定的“价值”）→ 实践：我们往往将其分为事实部分和价值部分，但其实二者彼此是分不开的（Eg：信仰宗教者和非信仰者对拜佛行礼背后价值的理解是不一样）→ 实践的旁观者和内在于实践的行为人想法是不一样的（价值），而且这种实践是可延续的 事实导致价值改变，而价值的改变在某种程度上也导致了事实的变化，二者相互促进，不断向前→ 导致的结果是实践的旁观者可以区分事实和价值，但是内在于实践的行为人则无法区分（Eg：教堂的富丽和简朴）→ 价值和事实之间相互依赖，脱离了价值就无法说明事实的重要性，脱离了事实就无法说明价值（Eg：清晰性和美感谁重要必须针对文章，一个人拿出小说，另一个人拿出论文，旁观者认为你们谈论的根本不是同一个东西）→ 事实不一样，我们所称的价值可能是假的→ 事实和价值之间相互限制，如果没有价值，事实的重要性无法呈现；事实导致我们在事实上的价值分歧是真正的不是虚假的（Eg：睡觉的例子中，父母说是一个事实；有意于身心健康是一个价值——事实和价值双重作用的结果） 德沃金对实证主义的批判 德沃金的理论和实证主义共享的理论点是“事实”，和自然法共享的理论点是“价值”，将事实和价值作为一个问题的两个方面来看待→（Eg：观其行听其言，是一个事实问题；认为这个人比较真诚，是一个价值评价） 法律实践最主要的事实是案件裁判，案件裁判的背后必定伴随着社会的公共道德要求（政治道德）→ 并非任意的政治道德都应当贯穿在法律实践中，必须找到具备制度支持的政治道德（过去呈现过）（Eg：种族主义不是中国法律实践中的价值）→ 原则一贯性： 在法律实践过程中，被制度支持的政治道德可能是多个，那个政治道德才是最重要的呢？→ 找寻以最佳方式呈现事实的价值——原则一贯性（有实质价值贯穿的一贯性）→（Eg：药家鑫和李昌奎案件，重视原则一贯性）原则一贯性看起来空洞，但实际上是重要的→ 棋盘（键盘）式的法律：随意排列，排除了原则一贯性（Eg：药家鑫不应判死刑，却判了死刑，那么原则一贯性就丧失了，之后的李昌奎案件就出现问题）