发布时间 : 星期五 文章物权法焦点问题解读更新完毕开始阅读
我们需要在担保物权这块尽可能的设定一些自治性的规范，同时只需要做一个框架性的规定，而不需要规定的特别详细。只需要规定担保物的品质，就像《物权法》第二百零九条规定的那样，不能够转让的禁止出质，换句话说，能够转让的都可以出质，这样就呈现出一种宽松的环境，我们应该多规定一些物权类型。
4、我们对待物权法定主义的态度，简单归纳就是，我们还要坚持物权法定主义，否则物权与债权的区别就荡然无存。但同时我们应该采取以上的四种思路，来降低物权法定主义的僵硬性。
（五）物权法定与意思自治之间的关系
我们都说物权法是强行法，它与任意法是截然不同的，任意法的作用在于弥补当事人意思表示不足，体现了私法自治的精神，作为强行法的物权法是否还含有意思自治作用的空间？或者是否还贯彻意思自治的精神？我个人认为，物权法并不影响意思自治，作为民法一部分的物权法同样应该贯彻意思自治的精神。主要表现为以下几个方面：
1、物权法定和法定物权不一样，法定物权是基于法律的规定而产生的，比如说优先权、留置权。而大多数物权类型虽然法律规定了这些类型，但是仍然需要当事人通过法律行为的取得、变更、消灭而发生物权的变动。既然通过法律行为就意味着这里面有意思自治作用的空间，法律规定抵押权你怎么取得啊？通过抵押合同！即便在法定物权里面，像留置权，实际上它本身的法律效力没有优先权那么强，但可以通过约定来加以排除。 2、在物权法里面特别是在担保物权部分，有很多规定后面加上了另有规定除外，这些规范也体现了私法自治的精神。也就是说，在物权法中存在着很多自治性的规范，比如，当事人另有约定的除外等等这样条款。
3、在物权法定的背景下，实际上也有意思自治的空间，比如我们谈到的地役权、担保物权，它们只是一个框架性的规定，更多的内容需要当事人自由的意思表示来形成，并且登记在土地登记薄上来产生物权的效力。比如刚才谈到的，只规定担保物的品质，而不规定哪些担保物，这都体现了自治的空间，当事人可以自己去确定。
4、实际上有的权利还是可以放弃的，比如说，《物权法》第一百九十四条规定的抵押权可以放弃；还有《物权法》第二百一十八条规定质权人可以放弃质权，这些规定都体现了私法自治。
所以，物权法定只是比债权具有很强的刚性，但是仍然有私法自治的空间，债权和物权的关系就像我国台湾地区学者谢在全先生形容的那样，物权为骨骼和组织，债权为血液和肌肉，二者共同构成这样一个有机体。在这样的意义上，物权在框架下仍然有很强的自治空间。
第二个问题，关于物权登记制度的规定
物权法关于登记制度的规定主要体现在第二章物权的变动当中，物权的登记制度可以从以下四个角度去分类：
1、从物权变动的角度可以分为物权设立的登记、物权变更的登记、物权转让的登记、物权消灭的登记。《物权法》第一百二十七条关于土地承包经营权的取得就没有规定必须登记，它是依土地承包经营权的合同产生的，登记的效力就是确认。但是《物权法》第一百二十九条关于土地承包经营权的互换、转让时候需要办理登记，不登记不能对抗善意第三人。还有的登记是涂消或者消灭登记，比如《物权法》第一百六十九条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”我这里只是给大家提供一个思路供大家参考，到底这个登记属于什么？有的是设立登记，有的是变更登记，有的是转让登记，有的是涂消登记，从纵向的角度是我们能够看到的。
2、按照权利类型分为所有权的登记、用益物权的登记和担保物权的登记。所有权的登记是我们最常见的，特别表现在不动产所有权和动产所有权方面。比如说，《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”除了所有权登记以外，用益物权登记也有很多，建设用地使用权采取的是登记的成立要件主义，农地承包经营权采取的是对抗要件主义，宅基地采取的是审批制度，但是如果说已经进行了登记，将来要进行转让的时候也要办理变更登记，如果消灭的时候也要办理消灭登记。另外，在担保物权中除了抵押权要登记，还有权利质权也是要登记的。
3、按照登记的客体的不同可以分为不动产登记和动产登记。通常来说，登记在不动产物权方面是最主要的，但是在动产物权方面也有登记，主要表现在《物权法》第二十四条的规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”除此之外，还包括《物权法》第一百八十八条规定的动产抵押的登记；还有《物权法》第一百八十九条规定的浮动抵押也是需要登记的。这些都是针对动产的，从客体的角度还应该包括权利的登记，也就是权利质权的登记。
4、登记的效力是不是可以分为一般的登记和特殊的登记。一般的登记就是我们前面提到的那些登记制度，特殊登记涉及到了《物权法》第十九条和第二十条规定的异议登记制度和预告登记制度。
以上是我们从四个角度来观察登记制度，从物权变动时间顺序、从权利类型、从客体、从常规的登记与非常规的登记。登记效力分为成立要件主义和对抗要件主义，登记的成立要
件体现在《物权法》的第九条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，这体现了登记要件主义。但法律另有规定的除外，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。还有一个例外就是《物权法》第一百二十七条规定的土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。《物权法》第一百五十六条是关于地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。但是要求登记的可以向登记机构申请地役权登记，未经登记不得对抗善意第三人。另外，采取登记对抗主义的还有动产登记，动产登记主要体现在《物权法》的第二十四条，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。这里有一个问题与大家探讨一下，这条的规定意味不意味着签订了合同就可以获得所有权，未经登记，不得对抗善意第三人，这与地役权、土地承包经营权是不是一样？我个人觉得，就是因为它们本身与土地使用权、地役权是不一样的，土地使用权、地役权是不动产物权，而船舶、航空器和机动车是动产物权，更应该适用《物权法》第二十三条的规定动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。也就是说，它应该是以交付为准，我买一辆汽车，以我开车这辆汽车为准，但是开走了汽车如果不办理登记的话，回过头来人家拿着车证就可以抵押给银行，等到你办理登记的时候年不能对抗债权设立的抵押权，这个抵押权人是一个善意的第三人。所以，这条如何理解？我个人主张，先适用《物权法》第二十三条的规定，但是有人就提出疑问了，一个进行了交付，一个办理了登记，这个时候应该怎么办？以哪个为准？在这种情况下，就适用《物权法》第二十四条的规定。简单的讲，你买汽车也好，买轮船也好，买飞机也好，买了之后你开走了，这就取得所有权了，但是你不登记不能对抗别人在汽车上登记的其它物权，不可能出现订立合同就转移所有权的情况，甚至比买一个别针、粉笔都容易，这里的所有权还需要以交付行为来实现。 另外，《物权法》第一百八十八条关于动产抵押采取的也是登记对抗主义，《物权法》第一百八十九条第一款规定的是浮动抵押需要办理登记，但是登记也是一个登记对抗主义，而且这个登记是没有追及效力的。在《物权法》第九条以外还有很多例外的情形，一个是国家所有的自然资源不用登记、土地承包经营权的对抗要件主义，地役权是对抗要件主义，还有特殊的动产是对抗要件主义，动产抵押是对抗，浮动抵押是对抗，还有一个就是《物权法》第二十八条到三十条所规定的，物权变动的公示、公信原则，这些原则都是依法律行为发生物权变动的，它是另外一种模式，这就涉及到第二十八条的规定，人民法院的判决书、仲裁机构的裁决书、人民政府的行政决定也可以作为物权变动的依据，并且不以登记作为要件。另外，继承、遗赠或者合法的建造、拆除等事实行为，这些物权变动也不是以登记为成立要件主义的，只是在处分的时候需要进行登记。
我们讲了这么多例外的情形是不是就意味着冲淡原则，我们为什么要规定这种登记的对抗主义，主要的考虑无非两点：第一，降低成本，像农村有的人不愿意去登记，这样就不用去登记，但是不登记不能对抗善意第三人，但像农村这块地是谁的大家都知道，明明是张
三的你非要登记到自己的名下去，大家都知道你是知道的，这可以举证证明。第二，在效率与安全之间实现当事人的自治，由当事人自己去选择。你要为了安全你去进行登记，你要为了效率你可以不去登记。另外，即便是在登记对抗主义这样的背景下，也不能否认登记的成立要件主义，我们列出了很多例外的情形，但是没有列出来的都是一般规定。 以上是我个人对物权登记方面的一些解读，总的方面分为两个大的部分，一部分是从四个角度观察登记制度，一部分是登记的效力。登记的效力有登记要件主义和登记对抗主义，这是公示的效力，另外还有推定的效力、善意取得的效力，这在《物权法》中都有明显的体现。
由于时间的关系，我今天的讲座就先讲到这里，谢谢大家！（掌声）
问：关于《物权法》第二十一条应该怎么理解？登记责任的性质是什么？
答：按照我个人的理解，《物权法》第二十一条的规定从责任性质上应该是属于国家赔偿，它的归责原则应该以过错为准，至于是补充责任还是连带责任？从法条的规定来看，实际上登记机关要承担直接责任，由此再找具体造成登记错误的人员来追偿，显然不是补充责任和连带责任。
问：登记属于什么性质？
答：其实登记有两部分构成：一个是行政机关的行政权，不论房管局、林业局、渔业局他们的登记都是一种行政行为，都是行政许可的收费；同时，还有当事人之间就物权变动而申请的民事行为，二者是并存的，当事人之间不可能你强迫着我就可以去登记，即便登记了也是无效的，当事人之间必须就登记有一个合意的意思表示。当然这个合意的意思表示解释成为物权行为还是解释成作为基础合同的债权合同中的一部分，就变成了物权形式主义与债权形式主义的分离，但是不管怎么样来理解，其中必然含有两部分，一个是行政机关的行政行为，还有一个当事人之间的民事行为。
问：《物权法》第一百零三条您是怎么理解的？
答：《物权法》第一百零三条的规定和《民法通则》的规定是有冲突的，《民法通则》规定是约定不明的为共同共有，《物权法》第一百零三条现在规定为按份共有，这条从法律的效力来讲，新法优于旧法，我个人也觉得，如果约定不明的情况下应该是按份共有。但
是，如果大家有兴趣应该专门研究共有的问题，共有的问题是被我们忽略的，同时又是一个非常值得研究的一个问题，为什么值得研究呢？因为共有不单单在物权法中有体现，在其它制度都会涉及到，比如，用益物权也可以共有，担保物权也可以共有，知识产权也可以共有，都会出现共有的问题。到底共有人对共有份额的处分效力如何？按份共有与共同共有有什么不同？另外，共同共有产生的基础是什么？除了夫妻和合伙这样一些家庭关系之外，其他还有一些什么情况？再比如，两个人共同拥有一辆车，当然这也可以按份共有和共同共有，我个人觉得，如果这个物是一个不可分物，它还是不是按份共有？这个时候把它作为按份共有还有什么意义？所以，我们在按份共有与共同共有这方面的研究是非常薄弱的，什么情况下是按份共有，什么情况下是共同共有，区分按份共有与共同共有在法律适用上有什么不同，而且这种研究对其它的方面问题的解决都有指导意义，这是一个非常有价值的研究课题。