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物权法焦点问题解读
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第292期
申卫星 清华大学法学院 副教授
上传时间:2007-9-23 浏览次数:15465 字体大小：大 中 小
演讲人：申卫星
清华大学法学院副教授，法学博士、博士后 主持人：陈龙业
中国人民大学法学院博士研究生 时 间：2007年4月12日 周四 晚18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼708
主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好，今天晚上“民商法前沿”论坛非常荣幸的邀请到了清华大学法学院的申卫星老师，申老师的演讲题目是《物权法焦点问题解读》。 申老师多年来一直从事物权法方面的研究，在物权法方面有着很深的造诣，下面让我们以热烈的掌声欢迎申老师开始精彩的演讲！
主讲人：谢谢主持人的介绍，非常感谢人民大学法学院民商事法律科学研究中心的邀请。大家都知道，中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心是我国民商法学研究的重镇，是我们最重要的学术聚集地，能够来到这里和大家一起交流，我感到非常的荣幸。 我今天针对新颁布的《物权法》谈两个主要的问题：第一个问题，谈一下《物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”应该说，物权的种类和内容由法律规定虽然短短的只有十三个字，但是这“十三个字”里面蕴含着很多的玄机，我们可以细细的品味和解读。围绕着这个问题我们展开一系列的解读，1、比如说物权法定“定”什么？除了第五条讲的种类和内容法定之外，还有没有其他的法律内容需要法定？2、物权法定依照什么来定？由法律来规定，那么这个法律是狭义的法律，还是广义的法律？这就涉及到了《物
权法》起草当中的第五稿和第六稿都出现了法律没有规定但具有物权的特征和性质可以视为物权，这样的规定如何理解？3、违反了物权法定又会怎么样？也就是说，物权法定主义的效果如何？4、应该以什么样的态度对待物权法定主义？比如《物权法》立法过程当中的第五稿和第六稿的表述，本身就反映了立法者对物权法定不确信的一种状态，到底要不要法定？是法定，还是缓和，还是物权自由？如何看待这个问题？特别是实践当中遇到一些具体问题我们如何来进行分析。5、物权法作为一个强行法，是否还有民法中的基本精神，比如意思自治的适用空间？意思自治是民法的基本原则，这样一个原则在《合同法》中表现是非常明显的，实务中除了有名合同之外，当事人完全可以设立无名合同，而物权的种类和内容是需要法律来进行规定的，不允许当事人自由创设法律不承认的物权类型，而改变物权的效力和内容。这种情况下，有没有私法自治或者意思自治作用的空间？第二个问题，关于物权的登记制度在我们国家的理解和适用的问题。
第一个问题，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。” （一）物权法定“定”什么？
物权法定的拉丁语是numerus clauses，意思就是类型的封闭或者数量的封闭，之所以采取物权法定主义就是因为物权的性质是绝对权，其效力之强大关涉到整个世界。也就是说，义务履行者是不特定的任何人，不同于债权是一个相对权，债权只是特定当事人之间的意思表示，只要双方意思表示一致而且不违反法律和公序良俗的情况，法律都认可它的效力。最典型的体现就是《法国民法典》第一千一百三十四条所表述的那样，当事人的约定具有相当于法律的效力，甚至高于法律。《合同法》的作用是什么？《民法》的作用又是什么？我们需要一部什么样的民法典？我们究竟在多大程度上能够规范这个社会生活？其实就《合同法》或者《民法》而言，不单单是反映了条文上的法律，也包括以合同为典型的法律行为的解释规则，它本身也是一部法律，当事人的约定是千变万化的，社会生活的场合是各不相同的，当然需求也是各不相同的，在这样的背景下，当事人的约定在不违反法律规定和公序良俗的情况下，国家都给予了充分的尊重，当事人的约定相当于法律，甚至高于法律。可是，在《物权法》当中由于物权不单单是两个人之间的事情，它是绝对权，在绝对权的背景下采取了物权法定主义，种类法定和内容法定。
另外，在种类法定和内容法定之外，还有没有其它需要法律来加以规定的？比如说，《物权法》第九条所规定的，不动产物权的设立、变更、移转和消灭需经登记，不登记不发生法律效力。就这条规定而言，当事人之间可以不可以约定来改变其使用？换句话说，包括第六条里面所讲的物权变动的一些基本条件，动产通过交付、不动产通过登记的方式发生物权的变动，当事人之间可以不可以改变法律的规定加以适用？比如我把房子卖给你，按照《物权法》第九条的规定应该以办理登记作为物权变动的条件，我可以不可以说不需要登记，按照我们之间的意思自治来决定？在私法自治的背景下，你把钱给我，我就把房屋
的钥匙交给你，你对房屋的所有权我是承认的。当事人之间以交付这种约定来代替《物权法》第九条登记的规定，或者改变这种规定是否有效？这就涉及到《物权法》第五条规定的，物权的内容和种类由法律规定之外，需要考虑的“定”什么？除了物权的内容和种类由法律规定之外，是不是应该包括物权变动条件也应该法律规定，而不允许任由当事人自己来创设，因为物权的变动一方面关系到权利人，另一方面关系到交易安全，在这样的背景下显然也不允许当事人自由的创设。
当然，我们也应该考虑另外一个问题，在物权变动对抗主义要件下，当事人的约定可以不可以改变法律规定？比如说，《物权法》第一百二十七条关于土地承包经营权的合同，采取的是以合同生效作为土地承包经营权产生的条件。《物权法》第一百五十八条是关于地役权的成立，也是以地役权合同生效时地役权产生。在这样的背景下，我想提出的问题就是，是否可以改变《物权法》第一百二十七条、第一百五十八条的规定，包括《物权法》第二十四条关于机动车、船舶、民用航空器也是以登记，可以不可以改变物权的变动，不是登记对抗而是成立主义？法律虽然规定以合同就可以了，但是当事人特别约定，合同不算数，合同就是一个债权的效力，将来办理登记的时候你再有物权。在这样的情况下，除了物权的内容和种类由法律规定之外，物权的变动条件也应该法定。在变动条件也应该法定的情况下我们也面临着一个问题，当法律要求比较高的时候，你往低调是不允许的，但是《物权法》第二十四条、第一百二十七条、第一百五十八条登记对抗主义的背景下，我把它变成登记成立要件主义可以不可以？这是值得我们思考的问题！这也反映了民法是在自治和管制之间进行一个平衡，作为立法者应该思考些什么，你担心使用法律的人上当受骗，你担心这样的规定对当事人保护不周到，所以规定了很多内容。但是实践中人们的运用远超过立法者，甚至在这次立法的过程中，也反映立法者的一种“家父”情怀。 首先，风险不是立法能够化解的；其次，即便有些制度存在风险，完全可以根据当事人自己的需要来选择。你觉得债务人不可靠，你就设定一个最安全的方式，比如抵押，而且是进行登记的。你觉得债务人很可靠，完全可以设定一个浮动担保或者让与担保。而且在这里面我们应该看到，实际上在立法的时候面临着一个效率和安全的两难选择，越是安全的效率就越低，比如质押，你把标的物交付给别人占有而你不能使用，还有进行登记的成本，这都表明它的成本是比较高的。相反，让与担保、浮动抵押这些制度本身效率高，但是又带来一些风险，这是一个两难的选择，这个选择只能由当事人来进行，所以，法律应该进行一系列的规定，具体实践中由当事人来进行选择。
物权法定除了种类法定和内容法定之外，还应该有物权变动条件的法定，在这里我们又引申了当订立条件比较高，我往低调在不可以的，但如果订的比较低，我往高调可以不可以？这是值得我们思考的。在实践中如果真的出现了有人订立一个地役权合同，说这个只不过是一个内部协议，将来办理登记之后才产生地役权，你认为这是有效还是无效？这里面本
身就体现了在民事立法的时候，什么情况下由当事人决定，什么情况下国家要进行管制。我也注意到了王利明老师在《北方法学》上面发表的一篇文章，文章的题目叫《物权法定原则》，其中也提到了除了种类法定和内容法定之外，物权变动条件也要法定。还有的学者主张效力法定，在我看来效力法定要纳入到内容法定，效力是法律付诸物权强制性的一个作用力，一个物权权能的集合。当然除此之外，物权的保护方式是不是应该是法定的？法律没有规定的物权效力，你可以不可以主张？比如说，《物权法》第一百八十九条的第二款，对于浮动抵押它的效力就规定了，设定浮动抵押的抵押物如果在正常的经营范围内以合理的价格予以转让的话，不得对抗受让人。换句话说，在两个条件下，正常的经营活动和合理的价格支付的情况下，抵押权就没有追及效力了，这样效力的没有是法律规定的，当事人可以不可以改变？这都是值得思考的问题。 （二）物权法定主义依照何法而定？
物权法定主义依照什么来定？根据《物权法》来定！物权法规定了这样一些权利类型，比如所有权、建设用地使用权、农村土地承包经营权、抵押权等等，除了物权法定之外，还应该有什么法定？比如依《合同法》而定可以不可以？比如《合同法》第二百八十六条规定的不动产修建人就其承包款可以对所修建的不动产有优先受偿的权利，且不说这个权利的性质是一个优先权还是一个法定抵押权，它毕竟是一个新的权利类型；再比如说，《合同法》的第四百二十二条规定了行纪人的留置权，在《民法通则》和《担保法》里面只是规定了三种合同，运输合同、保管合同和加工承揽合同，除了这三种合同之外，在《合同法》里面又增加了一种合同类型，叫行纪合同，行纪人全部或者部分完成了委托人委托的事务之后，可以请求报酬，如果委托人不支付报酬的话，行纪人可以对行纪物享有留置权。显然，物权法定不限于物权法，也应该包括合同法。
那么，我们能不能说物权法定是依民法而定呢？但这又面临着一个问题，比如《土地管理法》、《房地产管理法》，这些法律规定在物权法通过之后仍然是有效的，如果说物权法定是以民法来定的话，也是不充分的，还应该包括行政法。民法加上行政法等于法律，物权法应该依法律而定，这也符合了《物权法》第五条的表述。但接下来我们再进行一个追问，仅仅是法律吗？比如说，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，这里面有一个很有意思的现象，我们的建设用地使用权当中没有规定它的期限，一个美国学者很敏感的问我，你们建设用地使用权的期限是多少年？我说：住宅用地是70年，工业用地是50年，文化教育是50年、娱乐是40年。他又问我，这是什么法律规定的？我说这是物权法规定的，他说物权法没有这样的规定啊！我一看真的没有这样的规定，我又说，那就适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，他说为什么？我说：法律没有进行规定的，可以适用行政法规和部门规章。他说这不对啊，农村土地承包经营权是三十年，草地是三十年到五十年，林地是三十年到七十年，这个规定从哪来的？是从《农村土地承包法》当