发布时间 : 星期日 文章司法个案中的实体与程序正义更新完毕开始阅读
为张新明有资格以他自己的名义起诉沁和投资返还29%的股权，这是有问题的，主要是违反了合同相对性的原则。按照合同相对性的原则，只有合同的当事人有权就合同规定的权利提出请求或者诉讼，要解除协议的话要以三方当事人的名义起诉。法院最后判决将所有的返还给张新明这是不对的。
第二是关于诉求的问题。法院根本是无诉裁判，违反了处分原则。诉什么审什么判什么这应该是一个基本原则。法院也违反了处分原则。
第三，二审期间双方当事人提交了30多份新证据，都有一定的合理的理由。提出新证据这是当事人的权利，这就有可能影响一审判决的认定。应该要进行质证，并且是公开质证，质证只能在公开的法庭上进行，质证是当事人的基本权利，要在公开审判当庭质证中进行的。庭前那个不是质证，只是证据交换。二审法院没有开庭也有没质证，等于无视当事人的权利。
第四，关于几份“询问笔录”，作为证人证言是非常重要的，对于判断本案中的“置换协议”真假是至关重要的，因此，对于这些证据的的调查是非常必要的。当事人因为客观原因不能得到这些复印件的原始证据，申请法院运用自己的职权进行调查，法院没有调查取证，应该说是违法的。
第五，辩论权是当事人的一个权利，在二审期间也应该得到保障。法院应该开庭让当事人辩论，不能以当事人提交了代理意见就取代当事人在法庭上辩论的权利。
第六，“置换协议”只是一个复印件，没有原件。这涉及到举证责任的分配与转移问题。这个举证责任应当由原告来承担。作为一个间接证据，它的真实性是存疑的。首先，原告应该举证证明这个协议是真的，然后才有所谓的举证责任的转移。不能仅以这份复印件是在裘晓红家搜到的，就推断其真实，这种做法是武断的。即使是在被告处拿到的复印件，也不能直接认定这是真实的，证据来源只是认定真实性的一个因素，原告可能造假，被告也可能造假。这在法律上都不能排除，因此不能推断复印件就是真实。这涉及到证据真实性判断的规则问题。
潘剑锋：总体上感觉，二审判决书在运用证据上主次颠倒，把主要的证据看成是次要证据，把次要证据看成是主要证据。
这个案子的问题最主要的是事实不清，导致事实不清是因为程序上存在严重的瑕疵。最主要的表现是二审没有开庭，进而造成当事人基本权利的严重限制，包括辩论权、质证权。对于相关的调查取证，法院也没有履行自己的职责，这些都是可以提起再审的事由。因此，民诉法提起再审的事由，很多都是满足的。
张卫平：这个案件当中反映出司法实践中的大问题，二审常常不开庭。这个案子存在问题，没有对案件事实核实清楚，没有核实清楚的情况下还是不开庭，这肯定是不符合法律规定的。民事诉讼法规定，二审应当组成合议庭开庭审理，因此开庭审理是原则，不开庭是例外。 最高院作为终审法院，更应该开庭。开庭审理就是司法民主，就是民事诉讼基本原则的体现。 民诉法贯彻公平正义来讲，就应该开庭。这是很大的问题。开庭审理是保证实体正义很重要的手段。
刘荣军：根据民事诉讼法规定的再审理由共有十三项，本案里可以再审的理由占了九项。除了什么合议庭的问题没有传唤还有贪污受贿等等意外，其他全部符合。尤其是事实没有查明，适用法律上简直是颠倒黑白。由此引申出再审事由的第十三项，即枉法裁判。这样适用法律，明显带有故意的成分，肯定是枉法裁判。这是法治倒退的体现。但是我相信新一届中央领导会带我们走向法治的康庄大道。
陈卫东：这个案件是最高法院推行能动司法的典型的反面教材。为了解决社会矛盾，当事人没有说的法院可以说，当事人没有提出的证据法院可以提，当事人没有提出的请求法院可以判，法院可以裁判所有他能想象得到的东西。“能动司法”是违背司法规律的一个反动的口号，带来今天的恶果。法官应该必须严格司法，法官必须被动司法、中立司法。要依据当事人提供的证据基础上查明事实，能动司法不能再提了，绝对是错了。法院没有保障诉讼参与人的参与。开庭不开庭构成对本案最大的后果，最大的祸害就是剥夺了当事人的辩论权。公安机关在裘晓红家里搜查到的置换协议的效力问题。这个可以作为本案的证据，但是必须经过查证，要经过其他证据来认定，而并不当然具有证明的效力。书证物证必须原件，复印件必须查明它的真实性。法院认定没有证据证明与原件一致的复印为有效证据，这是非常荒谬的！
张卫平：关键是搞的是职权主义，搞的是违反法律和司法规律的所谓能动司法。
“司法公正与市场经济研讨会” 发言录音笔录
二零一三年六月二十日，《中国改革》杂志与《经济观察报》联合召开了“司法公正与市场经济研讨会”。研讨会以“山西省高级人民法院（2012）晋商终字第29号民事判决书”及“最高人民法院（2011）民二终字第76号民事判决书” 为例，分析、讨论了司法公正与市场经济的关系。
参加会议的专家学者有：
胡德平 中央统战部原副部长、全国工商联原党组书记 江 平 著名法学家，中国政法大学原校长
王利明 著名法学家，中国人民大学副校长
郭道晖 著名法学家，全国人大常委会法工委原研究室副主任《中国法学》总编辑
童之伟 上海交通大学法学院教授、宪政与行政法研究所所长 赵旭东 中国政法大学教授、博导，民商法学院副院长 张广兴 中国社科院研究员、《法学研究》主编
谭启平 西南政法大学教授、博导，民法研究所主任 刘荣军 北京师范大学教授、博导
李胜平 胡耀邦史料信息网总编 张剑荆 《中国改革》杂志总编 孟 雷 《经济观察报》首席评论员
张建荆：（主持辞略） 姬敬武：（案情介绍略） 胡晓勇：（案情介绍略）
胡德平：我觉得这两个案子是很典型，很有必要讨论。我听了这两个案子之后，给我这么一个想法，到底是原告和被告来打官司呢，还是和法院打官司呢？我觉得也不是原告的问题，也不是被告的问题，我觉得就是法院的问题。这毛病是法院引起来的，我觉得这是和法官在打官司的问题，你法院对一个没有效力的复印件，你也不认定，也没证据，这样可以来打官司的？那让我觉得，被告也好，原告也好，都应问法官你是否公正。幕后会发生什么事呢？ 我觉得这出现了问题，现在我们的民事审判，你法院的人是不是公正？是不是有倾向性啊，是不是有利益绑架。如果你这样的话，你说原告被告，我觉得这个问题很典型，让我一听，不是一个纯粹的法律问题，是没有认识清。第二，我觉得司法的独立，我们不要搞的很敏感，不要在党的领导之外搞司法独立。
第三，我们的法制还不成熟，我们的腐败问题很大，现在的这个法律作弊的事也很大。我也不赞成搞什么政法委员会来干涉具体的案子。我听了这两个案子，关键在法院、法官。
李胜平：部长讲的问题是根本的问题，我们主持这个会议的时候，都考虑过宪政突然一下子就变的敏感，重庆事件结束以后，大家非常高兴，依法治国和宪政提了很多年，突然一下子最近就变得敏感，所以我们想从一个小的切口进入来讨论，这个问题的出现，是因为整个环境。整个的宪政得不到落实，依法治国的理念得不到落实造成的。所以我觉得部长提的这个问题是更准确，如果这个问题解决不了，法官、法院的问题都是个案，确实有很多。最根本的还是这种体制上的，依法治国仍然得不到落实。我非常同意的部长的分析。没有宪政前提，司法公正、市场经济都做不到。
谭启平：在座的江老师，应该说都是我们的前辈，我是西南政法大学的，很高兴有机会参加这次会议。在会议之前，就已经拿到两个案件的材料。
这两个案件，我感觉存在着非常明显的问题。最高法院的76号判决有几项明显的错误，我在5月28、29号，最高人民法院召开的“如何提高司法公信力与20位学者、专家的座谈会上，已经谈点到了这个案例。
第一，最高法院第76号判决在事实认定上存在重大错误。其中最重要的就体现在这个《股权置换与债务重组协议》的认定上，本案当事人提交的证据已经证明这个协议是根本不存在的。也就是说，吕中楼没有签订这么一个协议。二审法院是我们的最高人民法院，居然判决来解除一份不存的虚假的协议，我认为这是很荒唐的。这很显然是重大的事实认定的错误。
第二，这两个案例里边，法院的逻辑思路是“价格过低”，价格过低就存在着不公平，或者从民法的概念上来讲叫显失公平。如果显失公平，民法上的救济路径是可以请求撤销，在没有被撤销之前他就是有效的，而这个撤销的期限民法上叫除斥期。是一年之内，而本案中原告根本没有请求撤销合同，他没有行使这样的请求撤销权。法院认定“价格过低”，但是实际上也没有举出充足的证据。
第三，在胡律师介绍的山西高院（2012）晋商终字第29号民事判决，法院认定当事人恶意串通，实施了损害国家利益的行为，逃避个人所得税法，这更是荒唐的判决，原告起诉书仅有五行字，法院的判决写了30多页，法院完全成了当事人的代理人。
我认为，这两个判决都是目的导向型的判决，为了达到法院设定的判决目的，找理由判决返还股权。这种情况下，法院在这种案件判决过程中，在使用法律的时候，就为所欲为。这很显然，可以说是不讲任何道理的。
我认为这两个案子，在适用法律上，也出现了明显的错误。合同的相对性是合同法的基本规则，合同是特定当事人之间的契约，只有合同的当事人可以基于合同的约定向对方当事人提出请求或者诉讼，合同以外的当事人是无权请求的。最高法院第76号判决，把多重关系放在一个案子里面去处理，这很显然是对合同的相对性原则最直接的一种破坏。
最高法院第76号判决对我们合同自由原则的颠覆。合同法最重要的基本原则叫合同自由。合同自由实际上就是当事人有权自愿地签订合同，任何人不得干预。沁和投资公司与张新明签订股权转让协议书，充分地反映了当事人的真实意思，也没有外在一些强迫的行为，没有任何的外在的强制，没有欺诈、胁迫。而且当时的价格应该说也是符合当事人自己的意愿。合同签订以后，股东大会也专门开会认可了这么一个相应的事实，最后所有的工商登记变更手续也都已经完成了，合同也都已经履行完毕了，在这种情况下，你难道说几年以后，再来说他是违反了当时不是自己的真实意思，这个肯定是说不过去了。
从这两个案子事实上是存在着明显的错误，适用法律也是错误的。看了这两个案子材料以后，当时有一种感受，我就不知道这个原告，他们提起诉讼的底气从何而来？第一个案例里面，起诉状把最重要的需要解除的合同协议的时间都写错了！法院也没有说明情况。第二个案子来讲，当事人提起诉讼，在陈述事实和理由的时候，写了五行字，就是刚才我们胡律师所介绍的，最后我们法院的判决，还写了洋洋洒洒的30多页，我敢说这个判决可能是我几十年的教学和研究生涯中间看到的最难读的一个判决书。
另一个感受是，这种判决如果真的都要发生法律效力，而且要得到严格的执行，我认为他对我们整个的市场经济发展，将造成毁灭性的冲击。这几年，房屋价格、包括跟资源有关的价格都是大幅上涨。按照最高法院的76号判决，只要是当事人事后认为当时价格卖低了，都是可以请求法院判决解除，那如果这样的话，你想我们整个市场经济持续，我们的交易中间的安全，市场交易中间所要求的当事人诚实、信用，应该争取的基本原则，可以说都可以通通不要了。像最高法院这种判决书做出来以后，我感觉他可能给我们的法院造成一种示范作用。法官在所有的案件判决中，就可以为所欲为的。这些法律的基本规定可以不顾及，