发布时间 : 星期二 文章司法个案中的实体与程序正义更新完毕开始阅读
司法个案中的实体与程序正义 （最高法院第76号民事判决书）
专家研讨会纪要
（根据录音整理）
时间：2013年1月15日星期二 9:00 am。 地点：北京师范大学后主楼1722会议室。
主持人：李浩，中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长。 参加会议的专家： 梁慧星，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》杂志主编
张卫平， 清华大学法学院教授、博士生导师，中国民事诉讼法研究会会长 李浩，南京师范大学法学院教授,博士师导师，中国民事诉讼法研究会副会长
张新宝，中国人民大学法学院教授，博士生导师，《中国法学》主编
陈卫东，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学诉讼制度及司法改革研究中心主任
崔建远，清华大学法学院教授、博士生导师，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任，中国法学会民法学研究会副会长
尹田，北京大学法学院民法研究中心主任、教授、博士生导师，中国法学会理事、中国法学会民法学研究会副会长。教育部法学教学指导委员会委员。
潘剑锋，北京大学教授、博士生导师，中国民事诉讼法研究会副会长
刘荣军，北京师范大学教授、博士生导师，中国民事诉讼法研究会副会长 张广兴，中国社科院研究员，《法学研究》常务副主编
张卫平致辞：我们以往的研讨会，进行抽象理论研讨比较多，与实际案例尤其是个案的学术研讨比较少。这次由姬敬武先生提供了一个案子，给我们程序法与实体法的学者一起探讨，以这个案例为素材，研讨民事诉讼程序与实体判决中的公平与正义，这是非常有意义的。
李浩：案件材料事先已送给各位，现在请各位专家发表意见。
梁慧星：（视频13）最高法院的这个判决的后果是十分严重的、爆炸性，把我们改革开放三十年来建立起来的民诉法、民法、商法制度全部破坏了！这个判决视国家法律为无物，作为最高法院的判决没有引用任何一条实体法律规定，我们实施十多年的合同法，这个判决没有引用任何一条。不是人民不守法，是最高法院不守法，破坏法律，国家的法律毫无尊严了！因此，应当撤销这个错误的
判决，挽救一下国家法律的尊严、挽救最高法院的威信，挽救我们法律人对法律的信仰！法治还值不值得我们追求？我们还有没有必要建立法治国家？如果这样的判决不撤销，我们还有什么可能搞法治？
（视频10）我二十年来不参加这种个案专家讨论会，前十年在法院讲课，后十年当了人大代表，所以不参加。但这个案件，我一定要参加，是实在看不过去了，这样高级别的、如此糊涂的判决，如果再不出来说句话，实在是对不起法律的良心了，所以是我主动要求参加这个研讨会的。
在一审判决之后，我就向最高法院转了材料，因为一审判决的错误是非常明显的。一审判决依据一份置换合同的复印件，作为认定事实和判决的依据，显然是错误的。一审判决一方面认定沁和投资公司与张新明之间是股权转让关系，另一方面又根据《股权置换及债务重组协议书》，认定张新明是将其持有金海公司的46%股权投入到沁和投资公司，占沁和投资公司49%的股权。这种认定，不仅是挑战法律人的常识，也是在挑战人们的生活经验和常识。
二审期间，双方当事人向法庭提交了30多份新证据，有这么多新证据，说明有新的情况中，新的理由，法院应当开庭审理。当事人要求公开开庭审理，这是民事诉讼法的权利，这个要求并不高，最高法院为什么不开庭审理，一点道理都没有吗。我当时建议最高法院开庭审理，我觉得阳光是最好的消毒剂，所以建议开庭审理，并且向法院提出“为了挽救法律的威信，维护法院的尊严，二审法院应当开庭审理”，给当事人说话的机会，但二审法院还是没有开庭审理。二审法院的做法完全是在糊弄法律。
二审判决书中只引用了程序法条文作为判决的法律依据，而没有引用任何一条实体法的条文，这是前所未有的。一审判决就没有引用实体法条文，只说为了公平，作为最高法院又重复了这一点，也没有说明根据哪一条法律进行判决，这怎么能让人服气呢？众所周知,诉讼法律是调整诉讼和裁判的法律,不是判断实体法律关系的法律.最高法院对本案实体法律关系的裁判不适用实体法律。最高法院做出这样的判决，不仅不讲理，更不讲法律吗？实在说不过去。
最高法院的判决对涉及案件实体法律关系的几份合同的真实性、有效性都没有做出认定，那你法院是做什么的，判决的事实依据是什么呢？合同是案件的基本事实吗，合同是否成立？是否有效？是否履行?有没有违约情形？这些都是基本事实嘛，二审判决中完全没有进行认定，这是典型的认定事实不清。
股权置换协议到底是真的还是假的，这是一个基本的事实嘛！真实的合同与虚假的合同法律后果是完全不同的，你怎么能说真假都一样，又判决解除，就这么糊弄过去。
最高法院依据公平原则，做出判决，这是错误的。诚实信用原则是裁判原则，但公平原则不是裁判的规则，不能把违背公平原则作为判决的依据。因为我国合同法对凡是不公平的情况，都有明确的法律规定，应当依法处理不公平的情况。合同法第53条显失公平的规定，是合同订立时显失公平，一年以内可以撤销，超过了就不能撤销了。还有最高法院司法解释说的因情势变更解除合同，但是有时间点，合同成立以后履行完毕之前发生异常变动导致失衡才能用情势变更规则。二审判决以“利益失衡”、“符合公平原则”等作为判决的理由，显然没有法律
依据，看上去判决好象很有理，实际上是糊弄人，是以公平作为借口做不公平的判决。
合同法上说的公平，不是一般的公平哦。合同法第四条规定了合同自由的原则。双方当事人都是商人嘛，双方约定的就是公平的，只要不违法，不损害国家和社会利益，法院没有权利干预。一审法院糊涂，二审更糊涂。如果煤炭价不涨，就没有这个案子了。煤炭价涨了，才有了这个案子。美国有一个禁反言规则，订合同后不能反悔，我们没有，但是我们的合同法很严密。即使要解除合同，要严格按照合同法的规定，不仅是退款的问题啊，还有损害赔偿的问题啊，对股权增值部分如何处理，涉及评估的问题等等。
二审判决解除《合作协议书》，也没有法律依据。合同的解除是有效合同的消灭。《合同法》第93条第一款规定了协商解除、93条第二款规定了约定解除、第94条规定了法定解除，这些对本案均不合适。法定解除包括目的落空与根本违约，这些情况本案都不存在。所以，二审判决解除《合作协议书》没有找到任何一个法律依据。没有法律依据就胡乱找个理由进行判决，这是枉法裁判。
这个论证会为什么我一定要参加，因为一审就是错误的，二审更加错误的，不仅事实认定不清，而且适用法律完全错误。我主动要求参加这个研讨会，提出以上意见，是因为这个判决是最高法院的判决，最高法院的判决对全国是有指导作用的。这个判决颠覆了十几项法律原则和制度，如果下级法院都效仿判决，所有的合同都以价格卖低了、不公平为由解除，法律关系就乱了，社会就乱了，社会稳定就不存在了，法治国家就很难实现了。我期望能通过参加这个研讨会，尽一个法律人的责任，挽救一下我们法律人自己对法律的信念，挽救一下我们国家的法治。
张新宝：一审法院是以《股权置换及债务重组协议书》作为认定吕中楼违反及解除合同的依据。二审法院出来一个新招，就是以当事人之间所谓的“战略合作框架下的一系列安排没有实现”作为判决的依据。这个审理思路是有问题的，所谓的整体安排根本就不存在。二审判决确实存在很大的问题。
崔健远：即使按照《战略合作协议》有若干项安排、几个合同，也要考虑到主体与主体之间的法律关系，要考虑合同的相对性。一定要区分法律关系，当事人到底是没有履行哪个法律关系中的义务，要弄清楚。最高法院的思路是把几个合同关系混在一起，来一个共同认定，这是不行的，应该要把法律关系区分开。
《合同法》规定合同可以部分无效或者部分解除，不能说一部分要解除就必须解除整个法律关系。
关于显失公平的问题，不能光看股权转让款，还应看到沁和投资公司还付了其他的款。判断合同价款是不是公平，应当是以主观标准而不是客观标准去认定，就是说要尊重当事人的意思表示和约定，而不是客观上市场价格是多少。如果两方都是公司，双方认为这样的一个安排是合适的，就是公平的。不管是按照通说的主观标准，还是按照客观的市场价格标准，法院以工商局备案的股权转让合同价格不符合现实，认定该股权转让协议不是涉案股权转让的基础合同关系，是不
妥当的。况且显失公平是可撤销合同的事由而不是解合同的事由，张新明也没在一年内提出撤销合作协议，法院也没有按照撤销来认定。
假如判决解除合作协议书，也不能判决返还46%股权。因为解除合同的一个后果是“恢复原状”，这个原状已经不存在了，虽然同是46%股权，但是其价值已经变了，不是原来的价值了。沁和投资公司经过五年的投资经营，尤其是将过期的《采矿许可证》恢复了效力，才使金海公司的股权增值，即使要返还股权，也应当把增值部分减去，人家帮你恢复了采矿权，并进行了五年经营，金海公司的股权才有了价值，判决全部返还，这才真的是显失公平了。
尹田：整个案件二审法院是主动出击。他不考虑当事人的诉讼请求，而是一篮子全部审查，这个思路在程序是有问题的。
二审判决在实体上的最大的问题是事实不清。整个事实是模糊的。当事人的《战略合作协议》、《合作协议书》究竟约定了哪些事项，哪些事项构成了当事人的权利和义务，判决根本就没有搞清。当事人签订的几个协议的性质、法律效力究竟如何，这是需要认定的，但二审判决却没有认定。如果《战略合作协议》仅仅是一个意向书，而没有规定具体的权利义务，那么二审判决所称的“整体合作框架”究竟是根据哪个协议的呢？这个没有弄清楚。《合作协议书》是一个具体的合同，约定了股权转让但价格不确定、代缴资源价款、借款，很明确这就是一个独立的合同，一点问题都没有。二审判决对《股权置换协议》的真实性没有认定，属于事实不清。整体合作方案没有推进的原因，二审法院列举了三条事实，但关键是没有查明事实。二审法院想寻求的是公平价格。他认为工商局备案的合同价格太低了，但是，他没有说这个公平价格本身计算的基础是什么？什么价格才是公平价格？实际上法院没有找到，可能根本就不想去找。《战略合作协议》约定的很多事情没有说清楚，双方当事人还有很多宏大的设想，这种意向性的约定怎能作为双方合作确定的权利义务呢？合作究竟要推进到什么程度，才算是达成目的？是不是整个做完，利益才能够平衡呢？但是它能做得完吗？二审判决整个都没有说清楚。
法律适用的问题，解除合同的法律依据法院也没有找到。解除合同，必须要找到法律依据。二审判决解除《合作协议书》的事由没有说清楚。违约违的是哪个约？就算要解除合同，判令返还股权，这样简单的处理合理吗？股权是营业性财产，股权的价值会发生变化，股权的返还究竟应该还你多少呢？这种营业性资产的解除处理没有考虑到股权现在的价值，它的增值部分，等于是让出让人全部获得了，这就不公平了，这个处理肯定失衡。
张卫平：我们这些搞研究的，研究许多法学理论，但是审判员根本不按法律和法律理论办案，在某种程度上是调戏了我们这些搞法律研究的人。
汤维建：这个案件中的程序在许多方面违反了民诉法的规定。
第一，沁和投资公司受让张新明17%金海公司的股权，张新明没有权利以自己的名义上起诉沁和投资公司将其从张文杨、冯小林处受让的股权返还给张新明。二审法院引用民事诉讼法第108条，以张新明与29%的股权有直接关系为由，认