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非婚同居法律规制研究
方霞?
目 次
一、非婚同居法律规制的理论依据 二、两大法系国家对非婚同居的法律规制 三、对我国非婚同居关系的法律规制的思考
一、非婚同居法律规制的理论依据
从家庭的起源及其形式的递进可以看出，它是随着整个社会的前进过程而不断发展变化的，这一点不仅恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中强调指出了，马克思在其他著作中也多次指出过。???即家庭形态的发展是一个历史范畴。传统的婚姻家庭作为社会的中心，承担了大部分的社会职能，如经济、宗教、教育、娱乐等等。然而，近半个世纪以来，家庭职能发生了的重大变化：生育功能逐步退化；生产功能从丧失到恢复；消费功能由平均到多元；赡养功能弱化；教育功能分化。[2]家庭对于社会的基本职能的存在是家庭存在和保持现有形态的根据，一旦这一职能变化或消失，家庭就会改变现有的形态。[3]非婚同居作为家庭的一种形式的出现是社会历史发展的产物，有其产生、存在的合理性，是不能回避的。
在现代社会，在法律上对人的权利的承认、尊重和保护的实质就是对人本身的承认、尊重和保护。法律之所以要对非婚同居进行规制，就是要承认并保障个人自治以及由此产生的家庭自治权，并对其加以适当的规范和限制以保障弱势者的权利。首先，法律对非婚同居这种生活方式进行规制，是对源于个人自治的家庭自治权的尊重和保护。其次，法律对非婚同居这种生活方式进行规制，又是对个人人权尤其是对弱势者人权的尊重和保护。个人选择非婚同居是个人的自由权的实现方式之一。但人所能真正享有的自由是一种相对的自由，即法律约束下的自由。法律只有对非婚同居进行规制，通过对法律权利的宣示，表明国家负有了相应的救济责任，有权利必有救济，才能真正体现法律对个人人权尤其是对弱势者人权的尊重和保护。
二、两大法系国家对非婚同居的法律规制 （一）英美法系国家对非婚同居的法律规制 1、英国对非婚同居的法律规制
英国在1972年以前，议会和审判实践都对非婚同居不予以承认，但是1972年的一个判例却确定了一项原则，允许同居者在他方死后请求抚养费。英国在对非婚同居调整时也是通过具体的判例形成的法律，主要包括以下方面：[4]
（1）财产权利。1）所有权。非婚同居者中动产和不动产所有权是由一般的契约法或信托法确定，除非能证明有相反的意思表示。非婚同居者间的大多数纠纷是有关准婚姻家庭的财产纠纷，有明示契约就按照约定处理，如果没有明示契约或意思表示，就必须证明其有得到这样的权益的默示契约或意思表示，确立这样一个权益比较困难除非有关于财产分配的证据。另外，为同居者中的非所有人在关系破裂时设立信托权益是必要的，同居者中的非所有人能够请求法院宣布其根据设定信托或推定信托获得公平的权益。2） ?
方霞，女，法学硕士，律师。 文档
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死亡时的财产权利。只要遗嘱遵从1837年《遗嘱法》中规定的格式，非婚同居者就像其他任何人一样，在死亡时有完全的自由通过遗嘱将财产遗留给任何其想给的人。但在没有遗嘱的情况下，生存的一方同居者无权得到另一伴侣的财产。非婚同居者的子女不论有无遗嘱都有权继承他们的财产。但生存的同居者如果在经济上依赖于死去的一方，则其能根据1975年《继承法》（家庭和受扶养者条款），从其伴侣的遗产中申请合理的经济供给，或寻求关于财产的获益权益以阻止全部遗产根据遗嘱或无遗嘱条例或以上二者流向死者的子女及家庭。3）经济扶助的规定。同居者间没有彼此扶养的义务，因此同居者不能在婚姻存续期间及离婚时请求另一方配偶的经济扶助。
（2）子女。对非婚同居者来说，只有非婚母亲自动具有亲权，非婚父亲可以根据1989年的《子女法》第4节请求法院作出赋予他亲权的命令，或者按规定的形式与非婚母亲签订设立亲权的契约。非婚父亲也可根据1987年《家庭法改革法案》第4节（1989年《子女法》第4节的来源）提出请求。然而，任何对该子女有亲权的人都可以向法院请求终止非婚父亲的亲权。如果其子女有足够的能力，也可向法院提出此种请求。当决定是否给予或终止其亲权，子女的利益是法院考虑的最重要的因素。
（3）非婚同居契约。虽然英国没有关于非婚同居契约的判例，但是只要他们有创立法律关系的共同意思表示，而且没有使契约无效的因素如胁迫、虚假陈述或故意隐瞒，就能有效约束双方。
2.、美国对非婚同居的法律规制
在美国，非婚同居是指无有效婚姻的同居，基于这样一种法律评价，非婚同居在很多情况下不被法律所认可，除非男女双方在承认普通法婚姻或误想婚的州且符合它们的成立要件，否则就只能在很有限的场合下得到法律的救济。即非婚同居是通过这样的途径来调整的：
（1）按普通法婚姻或误想婚来调整。普通法婚姻是指为美国所承认的事实婚姻，即基于当事人协议而未经过结婚仪式而成立之婚姻，在美国约有三分之一之州承认普通法婚姻，在男女双方没有举行结婚仪式但对外以夫妻名义进行的同居，符合普通法婚姻成立的有效要件，则法律承认同居的法律效力与婚姻相同。另外许多州也采用误想婚来调整，误想婚中至少有一方配偶自始不知有婚姻之障碍，善意相信婚姻之有效，而经过法定婚姻仪式而成立之婚姻，此婚姻在法律上虽无效，但其配偶仍享有某种程度之配偶权利。
（2）根据一般的契约原理来调整。如果非婚同居者不符合普通法婚姻或误想婚的要件，或者在不承认普通法婚姻和误想婚的州，同居婚仅在很有限的情况下受到衡平法的保护，即按照一般的契约原理来调整。美国有极少数州承认非婚同居当事人的权利，认为这种非婚同居虽然因为包含不道德的性行为具有非法的成分，但是同居生活中还有很多合法内容如有关扶养、子女、劳务和分离后财产的分配等，不能一概排除。尽管直到1997年仍没有任何州立法承认非婚同居具有法律效力，但已有越来越多的城市制定了“同居伴侣关系法令”，对非婚同居者有条件的给以保护。
（二）大陆法系国家对非婚同居的法律规制 1、德国对非婚同居的法律规制
在德国，非婚同居是合法的，但法律也没有对非婚同居进行专门的立法，只是近来的立法（比如《儿童法》、民法典1615i-1615o条）声明在有些方面适用于非婚同居，而且采用这种规制方式的法律越来越多。一般有这样几种情况：[5]第一，有些关于婚姻的条款明确指明允许作为例外适用于非婚同居。另一方面，在有些案例中成文法条款确实被类推适用。第二，非婚同居者没有婚姻的要求时适用一般的法律条款。第三，以同居者之间的明示或默示的契约为基础的契约性的法律。非婚同居者能自由地、有效地订立契约来调整他们的法律关系，这在今天已被广泛接受。
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关于非婚同居者对子女的扶养关系以及因子女而产生的扶养关系问题：[6]第一，德国民法典已不再区分婚生和非婚生子女，并且授予非婚母亲对其子女的父亲有限的扶养请求权； 第二，血亲之间扶养义务的一般规则也适用于非婚父母与其子女间；第三，自从1998年《子女法》改革以来，有关抚养费的条款相同地适用于所有子女，不管他们的父母是否结婚。
2、法国对非婚同居的法律规制
法国政府于2000年1月颁布了《家庭伴侣法》，规定同居伴侣可以登记为一种新型的家庭伴侣关系，允许同居伴侣享受异性夫妻所拥有的一些权益和责任。《家庭伴侣法》的最初意图在于使同性关系合法化，但遭到了巨大阻力，直到倡议者建议将异性伴侣也包括在内之后，才得以通过。[13]非婚同居伴侣间通过《家庭伴侣法》提供给对方“相互的和实质的支持”，除非特别说明，任何财产的添置都属双方所有。签署此契约三年后，两人能够向夫妇那样共同纳税；一方死亡后，另一方能够顺利继承劳保。和婚姻相比，家庭伴侣的关系更容易被中断，而且无需律师的介入。如果双方同意，这种关系在顷刻之间就能解除。而《家庭伴侣法》中规定，如果一方不同意离异，另一方则可以给出通知，原有的关系在三个月内就被自动解除。虽然《家庭伴侣法》为非婚同居者提供了重要的权利, 但是该法没有专门关于双方忠诚、孩子或者继承权的条款，它不能改变法定继承、收养、人工生殖或亲权的法律条文。
3，斯堪的纳维亚国家对非婚同居的法律规制
斯堪的纳维亚地区的瑞典、挪威、丹麦、冰岛等国家的非婚同居现象是出现较早的，非婚同居已经在大多数的北欧国家中变为一种可以接受的新的社会体制,在这些国家非婚同居已经合法化，是成年人选择的一种生活方式，为社会和政府所认可。而且在一些北欧国家非婚同居者与已婚的夫妇拥有几乎完全一样的合法权利。比如，在瑞典和丹麦——走在世界非婚同居制度前列的两个国家，非婚同居者在纳税、福利权益、继承和照管子女方面与已婚的夫妇有相同的权利和义务,仅与婚姻配偶有很少的不同之处，比如收养子女的权利，但是即使这种区别也可能会很快消失。因此，瑞典的结婚率是最低的，但离婚率最高的国家之一。据统计，目前瑞典共同居住在一个家庭的夫妇中有30% 是非婚同居的。对于许多瑞典人和丹麦人来说，非婚同居已经变为一种替代的选择而非婚姻的前奏曲,而且在这些国家几乎所有婚姻都经过了一个非婚同居的过程。
4.埃塞俄比亚对非婚同居的法律规制[7]
1960年《埃塞俄比亚民法典》将非婚同居写进了民法典，在民法典第二编家庭与继承中专设一章（708-721条）进行规定。在该国，非婚同居被称为“非法同居”，但此“非法同居”不同于我国所称之非法同居，在法典708和709条具体规定了它的定义和相关解释。非法同居是指，一名男子与一名妇女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的情势创立的事实状态。非法同居有以下法律效力：（1）非法同居男女间不产生配偶间的人身关系。（2）非法同居的男女间不产生任何共同财产制，相互间也不产生任何提供生活保持的义务，相互之间也没有继承权。但是男子对妇女的债务负有保证责任。（3）非法同居所生子女的亲子关系依照家庭与继承一编中“亲子关系”一章的规定确定，不允许当事人以协议排除适用。即母子关系产生于出生的单纯事实，而在非法同居中受孕或出生的孩子以与母亲同居的男子为父亲。（4）男女双方都可以随时结束这种同居关系，但非法同居的终止由男子或妇女作出时法律效果是不同的，妇女作出时她不承担任何损害赔偿或返还原物的责任，但是男子作出时如果为公平所要求，法院可判处他对女方偿付不超过6个月的生活保持费用的赔偿。（5）只有法院有权确定和解决非法同居的认定与争议。
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三、我国对非婚同居关系的法律规制的思考
关于非婚的同居，我国的法律过去持不承认的态度，认为只有婚姻才是合法的家庭形式。立法者的主要理由是对于这种逃避《婚姻法》规范的行为，不能予以法律的承认，否则会有更多的人会不登记而同居，使国家的婚姻家庭制度受到严重的冲击。[16]但是，不论法律是否对非婚同居进行规制，这种现象都会继续发展，而且它背后的产生因素强大有力，社会不可能逆转这些因素。非婚同居现象像任何事物一样是有其两面性的：一方面它有婚姻所不及的优势才使得许多人选择；另一方面它也有危害性，如非婚同居关系的男女双方满意的程度远远低于婚姻，同居关系不利于孩子的成长等。因此，为了保护个人的权益、稳定社会关系，应当给予非婚同居适当的法律规制。近年来，我国司法解释开始对涉及非婚同居的部分问题作出相关规定。[8]这是值得肯定的，但是法律调整的力度还是远远不够的，我们建议在立足我国情基础上，借鉴其他国家的法律规制方法，完善我国的法律。
（一）实行非婚同居与婚姻区别对待、分别调整的法律规制原则
对非婚同居进行法律规制是一个时代的发展趋势，但是对其进行调整并不是将其合法化，也不是对其鼓励。非婚同居者选择这一生活方式实现自己的家庭自治权，是对自己生活的一种自由安排，对这种现象的是与非的评价，应当属于道德领域的范畴，法律只能在必要的范围内对非婚同居产生的后果进行规制。
从以上各国对非婚同居的法律规制的情况看，不论是通过判例来调整，还是制定相应的成文法来调整，大部分国家都是采用与婚姻区别对待、分别调整的原则，只有斯堪的纳维亚地区的国家非婚同居者与已婚的夫妇拥有几乎完全一样的合法权利。笔者认为，我国是一个受传统文化习俗影响较大的国家，大多数人还是倾向于传统的婚姻，因此婚姻仍然应当置于法律保护的第一位。但非婚同居与社会各项法律并不对立，正因为法律不理睬非婚同居，它们才得以存在。[9]因此，法律对非婚同居的调整应注重对其产生的后果进行规制，而不能与婚姻等同，否则不仅会降低婚姻在社会中的威望，还会侵犯非婚同居者选择自由生活的意思自治。与婚姻区别对待、分别调整，这样可以充分发挥法的指引作用，使人们在选择婚姻或非婚同居之前对自己选择的生活方式有明确的预期，减少选择非婚同居生活方式的盲目性。
（二）非婚同居的法律效力 1.非婚同居者间的人身关系
非婚同居者之间不因同居而产生任何配偶间的人身关系，而且，一方与对方的亲属间也不产生任何姻亲关系。
2.非婚同居者间的财产关系
非婚同居是当事人追求自由的结果，因此非婚同居者应该有足够的权利安排自己的生活，除非法律明确规定不允许排除适用的以外，非婚同居者间的权利义务都可以允许当事人订立契约来约定，约定应优于法定。（1）财产制。非婚同居者选择非婚同居是为了享受比婚姻更大的自由，并不当然地包括与对方共有财产。我国目前婚姻法规定的夫妻财产制有多种形式，实际上我国的夫妻财产制并没有什么限制，给予当事人以极大自由，只要不违反法律禁止性规定都可以采用，已经能够较好地满足各个阶层人们的需要。非婚同居者可以约定采取其中一种方式，也可以采取多种方式的结合。如双方无约定则适用分别财产制。（2）非婚同居债务的承担。非婚同居当事人可以签订契约约定债务的承担方式，如果没有约定，对于共同债务（因共同的生活费用等产生的债务），理应由双方来平等负担。（3）非婚同居者间的相互扶养。非婚同居者之间不具有配偶间的人身关系，不能享有婚姻配偶间的权利和义务，相互之间不存在相互扶养的义务。但是双方也可以约定彼此的扶养义务，法院应承认契约的效力。（4）非婚同居者间的相互继承。由于非婚同
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居当事人无婚姻中的夫妻身份，其自然不能享有法定的遗产继承权，我国仅在《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第13条规定，可以根据相互扶助的具体情况处理（即以继承人以外的人分得适当的遗产），这种情况下非婚同居者能得到的财产是很有限的。我国法律也应借鉴其他国家的规定，明确一方同居者可以通过遗嘱将自己的合法财产遗留给另一方，只要符合法律的规定就应承认遗嘱的合法效力。
3.非婚同居者与子女间的关系
以上各国都规定非婚生子女与婚生子女有同样的权利。我国婚姻法第25条也规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。但是我国法律仍然使用了“非婚生子女”和“婚生子女”的称谓，在实际上也还是有所不同的。我国应当借鉴亲子法之立法走在前面的德国、埃塞俄比亚等国立法经验，对子女在称谓上不再作“婚生”与“非婚生”的区分，无论父母之间有无婚姻关系，其所生的子女均统一称为“子女”。[10] 这样使非婚同居者与子女间的关系与已婚者与子女间的关系，不论在称谓上，还是在权利义务上完全相同。
4.非婚同居的终止
应当允许当事人随时终止同居关系，如果同居者双方结婚或一方与其他人结婚以及同居者一方或双方死亡的情形属于当然的同居关系终止。在结束同居关系时，非婚同居者也没有要求对方提供任何经济扶养的权利。但是如果出现不公平的情形，应类推适用婚姻法中的规定，如非婚同居持续期间，同居者一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出了全部或较多劳动，终止同居关系时应当得到一定补偿。此外，如当事人一方解除非婚同居关系会使另一方陷入严重生活困难，应给予其适当的经济帮助费。
参考文献： ????
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家庭杂志社家庭研究中心编：《中国婚姻家庭历程·前瞻》，472页，北京：中国妇女出版社，2001。 [3]
齐延平：《人权与法治》,207页，济南：山东大学出版社，2003。 [4]
kate standley , Family law , p283-289, The Macmillan press LTD , 1993 。 [5][6]
Peter Gouwald etc : Family and sucession law in Germany ,p67-78 ,Kluwer law international ,2001。 [7]
徐国栋主编，薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，141—148页，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002。 [8]
最高人民法院副院长黄松有就《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》答记者问，《人民法院报》2003年12月27日。 [9]
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陈苇、靳玉馨：《建立我国亲子关系推定与否认制度研究》，梁慧星主编《民商法论丛》（第27卷），246页，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2003。
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