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劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧
北京劳科信息咨询中心 2006年11月
目 录 一、劳务派遣与风险规避
二、我国劳动关系最新政策与立法通报
三、劳动合同管理中的重点难点问题，应采取哪些手段防 范劳动争议发生？
1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制
2、劳动合同变更、解除和终止时如何做到程序合 法？遇到的疑难问题解答？
3、违反和解除劳动合同时经济补偿金与赔偿问题 四、劳动争议处理法律适用、纠纷调处和典型案例分析。
一、劳务派遣与风险规避
（一）劳务派遣或者人力资源外包的现状与发展趋势，存在的问题。
1、定义：利用外界资源，将企业中与人力资源相关的工作与管理责任，部分或者全部转由专业服务机构承担。
2、现状与发展趋势：劳务派遣最早源于美国，成长于日本及欧洲，之所以风靡全球，企业将人力资源管理中的非核心业务，如招聘、社保办理、劳动关系、劳动争议处理等进行外包，已经形成了一种潮流。
我国的劳务派遣始于1979年11月北京外企人力资源服务公司向日本驻华代表处派遣中方雇员，现在电信、银行、电力、铁路、建筑等行业大量使用派遣工，劳务派遣人员300万左右，潜力可达1000万，势头迅猛。
3、特点：以流动性为主、稳定性为辅的合同制度；不是以专门的技术人员为主，而是以普通的操作工为主；
4、发展趋势：从目前的发展趋势看，不排除派遣公司将来外派CEO一类的高级管理人员； 高校也关注人力资源外包，通过派遣尽快解决学生的就业问题，将成为学校的主业，一是解决学生就业；二是扩大学校财源。 5、劳务派遣的运行模式：（1）公益性劳务派遣：依托原企业、或者学校的就业组织，为本企业服务，实现灵活就业。（2）成建制的派遣：建筑企业的农民工派遣。（3）专业化的劳务派遣：保安、翻译、清洁等。（4）专业化的人力资源服务：针对高端人力资源需求客户，为客户单位提供外包服务。（委托中介公司办理）
6、存在的问题：
（1）劳务派遣没有法律限定；
派遣的行业和职业没有任何限制；导致传统产业普遍使用派遣劳动者。
派遣的时间上没有限制；导致有的职工终身处于派遣状态； “劳动关系劳务化”；加剧劳动关系短期化；
（2）法律责任不明确 ；
存在着两个层次的雇主，没有明确的全面的约定； 用人单位的责权问题，派遣企业的责权问题； 损害职工的合法权益问题；
（3）劳动者是否遵守派出单位的制度？ 同工不同酬问题（某油田职工冲突问题），心里不平衡问题；
缺乏归属感个认同感；降低了职工的忠诚度，损害企业的竞争力和效率； （4）范围已扩大到核心、主业、常年性岗位，回到了临时工制度；
（5）企业逃避社会责任；滥用劳务派遣；规避工伤保险风险； （6）终止劳动合同的问题；
7、当前关于劳务派遣作用学者和企业的争议点： （1）是促进就业还是减少了就业；（超时加班，只与核心员工签订劳动合同） （2）普遍使用派遣是增加了还是降低了国家的竞争力；（减少培训、削弱竞争力、凝聚力、向心力）
（3）我国对劳务派遣严加限制是否违背了国际潮流；（日本以无固定期限占87%，严格限
制有固定期限）
（二）如何利用劳务派遣降低管理成本（优点是什么？）、规避劳动争议风险。
1、劳动者是派遣公司的员工，存在劳动合同关系，这与劳务中介、劳务代理不同； 2、派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这与劳务承包不同； 是有组织、有法人资格的“包工头”。 3、大多数劳务派遣合同是一年一签；
4、避免工资总额与企业效益挂钩，派遣用工费用不用进入工资总额。（用工形式）
（三）派遣企业的资格审核、交接风险控制和服务质量监督。 1、派遣的资格审核问题； 2、企业管理好劳务合同； 3、明确三方的法律关系； 4、确定三方的权利和义务；
（劳务关系中加班费应该参照劳动法的相关规定） 5、约束三方的行为； 6、服务质量监督问题。
（四）派遣人员的工伤保险、劳动争议风险防范应采取的对策措施？ 案例：
1、北京某电脑公司劳务派遣纠纷案；
2、北京某三个物业管理公司保安烧伤、制止燃放爆竹、救助落水者案例； 3、南京某商场人员意外伤害案例；
4、某女工到保洁公司劳务派遣受伤案例。
（五）劳务派遣的立法通报、如何规范问题 ；
2、如何规范问题 （1）“一仆二主”，是“一重”还是“多重”劳动关系； （2）严格限制派遣机构资质；
（3）为防止中间欺诈应对合同形式做出严格规则； （三个主体签一个合同，不可克扣工资） （4）严格限制派遣行业、职业和工种； （5）严格规范派遣时间；
（6）关注派遣劳动者平等权和其他权益保护。
（六）大学生求职难分析与对策？
1、存在的问题：年底大量大学生集中找工作，招聘单位工作经验优先的苛刻条件，求职愈发困难。
2、对策：
（1）对就业市场和就业形势没有一个客观的了解和认识，就业观念陈旧保守； （2）自我认知和职业定位不清，缺少系统的指导。
（3）大学生毕业生的职业能力很难满足企业用工要求； （4）缺少就业指导和求职面试技巧的辅导。
二、我国劳动合同管理与劳动争议处理最新政策与立法通报
（一）最新劳动关系认定政策解读； （资料第126页） （二）《劳动合同法》立法情况通报；
（三）劳动争议处理立法将做出重大修改；
可能会在劳动争议仲裁终局或者或裁或审这样的体制中进行选择。
三、劳动合同管理中的重点难点问题，应采取哪些手段防范劳动争议发生？
1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制：
（一）如何制订劳动合同文本、难点和突出问题在哪里？文本范例讲解； 1、 劳动合同的条款； （1）必备条款
一、劳动合同期限；（无固定期限合同风险问题） 二、工作内容；
三、劳动保护和劳动条件；
四、劳动报酬。
（2）协商约定的条款 一、试用期； 二、培训；
三、竟业限制；
四、福利待遇和补充保险；
五、协商约定的其他事项等（保守商业秘密保护、服务期限、辞职权限限制、违约金，变更工作岗位、违约责任等）。
（对劳动者分层管理，经理、技术人员、高级管理人员等“强势劳工”） 2、劳动合同的法律效力；
具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 3、制订劳动合同文本难点和突出问题在哪里？如何制定？ 案例：某大型企业劳动合同文本范例讲解；
（二）如何在劳动合同中约定违约责任？ 1、符合有关规定，不能违反公平原则；
2、国家没有对那些方面可以约定违约责任做出规定，根据双方的需要和协商；
3、一般情况下，单位要求在劳动合同中约定责任比劳动者多，主要涉及培训费、商业秘密、竟业限制、岗位变化、工资、福利分房等。（后面专门讲解） 案例：某银行实行货币化补贴时与职工发生纠纷。
（三）如何化解签订“岗位聘任协议书”风险？ 企业规章制度要作为劳动合同的附件吗？ 1、如何化解签订“岗位聘任协议书”风险？（企业有权根据经营变化，调整其工作岗位。不能滥用）
案例：北京某企业文员变保姆，究竟谁违约？
2、企业规章制度要作为劳动合同的附件吗？ ①企业在制定劳动规章制度时存在的主要问题
（1）部分企业以罚代管、以罚代教的现象比较严重； （2）部分企业的规定违背国家的有关法律和政策规定；
（3）部分企业在制订和执行劳动规章制度存在较为突出的随意性； （4）部分企业劳动规章制度片面强化劳动者的义务。
②企业在制定劳动规章制度的原则
（1）政策依据是《劳动法》第89条规定；
（2）企业劳动规章制度不得与国家现行法律法规相抵触； 案例：1、四川某航空企业的除名时间； 2、某外资企业30天医疗期纠纷;
3、某企业员工手册规定，若一年请事假超过25天者，次年将不再享受有薪年假; ③企业建立劳动规章的具体程序： 1）职工参与的基本原则：
（1）凡是建立职代会制度的，应经职代会审议通过；
（2）没有建立职代会制度的或在职代会闭会期间的，应经征得工会的同意；
（3）没有建立工会组织的企业，应当征得超过半数职工所推举的职工代表同意，或者交给超过半数职工群众讨论，并吸收其意见。 2）报送审查和备案制度：
根据劳动部《关于新开办用人单位实行劳动规章备案制度的通知》（劳部发[1997]338号）规定，企业劳动规章制度要向劳动行政部门备案。 3）正式公示方法：
企业由其法人代表签署，并加盖公章后以正式文件公布。 ④企业劳动规章制度的法律效力：
1）政策依据：高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定；《劳动法》第4条的规定。
2）企业劳动规章制度是用人单位和劳动者必须遵守的规则；
3）作为劳动合同附件的企业劳动规章制度合法有效，将作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决案件的依据。
4）劳动合同与该用人单位的规章有关内容不一致的，按有利于劳动者的规定执行。 ⑤企业规章制度要作为劳动合同的附件吗？ 案例：年终奖与企业裁员、职工跳槽的风险防范。
（四）试用期约定技巧
1、试用期的概念：
由劳动部规定。是针对用人单位和劳动者在签订劳动合同时约定的一种考核期限，是随着《劳动法》的实施而产生的。 2、目前的现状： （1）从案件发生分析：职工在试用期内诉用人单位的劳动争议案件有快速增长的趋势； （2）从裁决结果分析：职工胜诉案件占45.4%;
用人单位胜诉案件占20.3%; 双方各有胜诉案件占34.3%;
3、试用期内容易引发劳动争议的情形：
（1）双方当事人没有签订书面劳动合同，也没有签订试用期合同。当用人单位发现职工不称职时，随意与职
工解除劳动关系。发生工伤待遇问题如何处理？
案例：河北某企业临时工不到一个月工发生砸伤纠纷？
（2）在双方签订的劳动合同中，《劳动法》规定的必备条款欠缺，表现在： 1）劳动合同有月工资的约定，但没有职工工资的组成部分。（基本工资、岗位工资、职务工资、绩效工资等）
2）有的单位虽然与职工书面约定劳动合同的试用期限，但是，试用期满后用人单位认为尚未符合用人单位的录用条件，擅自延长试用期。（产生期限纠纷） 3）没有明确约定双方的权利与义务。（试用期的工作成果、经营业绩等） 4）试用期劳动合同中有违法条款。（不缴保险费、收取风险抵押金、培训费）
（3）用人单位与职工在解除劳动关系时，解除原因不明确，导致双方发生争议： 1）试用期内或者试用期满后与职工解除劳动关系时，没有给职工书面通知书（说明原因），程序不符和劳
动政策法规，职工认为是无故解除，用人单位认为不符合录用条件，产生纠纷。
2）把不符合录用条件和不胜任工作混为一淡，付出向职工支付经济补偿金的代价。 案例：1、上海某宾馆招聘业务经理纠纷。 2、北京某企业录用女职工视力纠纷。 3、某企业女职工辞职后发现怀孕纠纷。
4、在试用期内劳动合同解除的条件： （1）要有明确的录用条件；
（2）进行考核，确认是否符合录用条件； （3）有严格的时间规定，过期权利作废。
一、政策依据：原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年10月31日）； 二、试用期的期限限定：
（1）签订6个月以下的劳动合同，试用期不得超过15日；
（2）签订6个月以上1年以下的劳动合同，试用期不得超过30日； （3）签订1年以上2年以下的劳动合同，试用期不得超过60日； （4）试用期最长不得超过六个月； （5）试用期包括在劳动合同期限中。
5、应该注意问题：
（1）同一劳动者只能约定一次试用期；
（2）劳动者在试用期间的工资不得低于本单位同工种同岗位职工工作的80%，并不得低于当地最低工资标准。
（3）试用期内职工患病或非因工负伤，可以享受3个月的医疗期。 （4）试用期能不能由企业的规章制度来规定？
案例：1、上海邓某一年劳动合同因加班纠纷（没有在劳动合同中约定试用期，未告知公司制度）； 2、上海胡某三年劳动合同，试用期在《员工手册》中规定，劳动合同纠纷。
6、试用期的约定技巧
（1）完善规章制度、加强管理、减少随意和违反法规解除试用期劳动关系的行为。 （2）规范劳动合同制度，做好劳动合同制度实施的管理工作。（工资待遇、工作岗位等）
（3）不是每一位职工都要约定试用期。（原固定工企业转制时；工作岗位没有变化，续订劳动合同者；）