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论法官自由裁量权的行使与规制
内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字）
法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。
一、法官自由裁量权的涵义概览
从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审
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判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。
（一）国外的不同界定
（1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”
（1）“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”梅里曼
认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”
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（2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，
指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据
（3）情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”
（3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。
（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”
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（5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提出了自由裁量权的六种用法等等。
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约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。 曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）
戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）
（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）
巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。
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（二）国内的相关定义
国内学者对法官自由裁量权的解析也存在一定差异。陈兴良教授对法官自由裁量权的定义是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内
（6）
按照公正原则处理案件的权力”肖文认为，“自由裁量权就是法官在司法适用中，在（7）一定事实和法律基础上，自主斟酌、独立处理案件的一种权力。”杨开湘认为，“法官
自由裁量权是一种制度化的司法权力，体现了某种自由，但不是任意的和不受约束的自由，它是法官正当司法权力的运用，??其特征反映在权力性质、表现形式、权力内容
（8）和权力界限诸方面，其权能贯穿于法官司法的全过程。”李朝龙、郑世保认为，“自由
裁量权是指法律没有规定或者规定不明确时，执法主体根据法律的精神，正义、公正、
（9）正确和合理地酌情作出决定的权力。”最高人民法院在《关于在审判执行工作中切实
规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中给出的定义是：“自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。”
（三）法官自由裁量权的特征
从前述不难看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富，较难给出一个统一的概念，但从不同概念的表述中，可归纳出其共有的一些特征。
1、行使主体是法官，具有主体专属性。
徒法不足以自行，法律必须由人来执行。执行法律的主体从审判角度看，就是法官。法官自由裁量权就是法律赋予法官行使的一种审判权力，为法官所独享。
2、贯穿于诉讼全程，具有案件从属性。
法官自由裁量权是法官在审理案件诉讼过程中享有的一种权力。其基于案件审理而产生，具有案件从属性，始于诉讼开始，终于诉讼结束。法官于审理案件之外，不具有也不能行使自由裁量权。
3、是一种“自由”而又“受限”的裁量权，具有自由相对性。
法官自由裁量权是在案件裁量上赋予法官的一种自由选择或酌情决定的权力，具有一定的裁量“灵活性”和“自由度”。如证据取舍、事实认定、责任承担、刑期确定等，在法定幅度内均可自由选择、自主裁决。法官自由裁量权又是一种受到一定限制的裁量
（6）（7）
陈兴良：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第443页。 肖文：《法官自由裁量权略论》，见《中山大学学报》（社会科学版）1997年第5期，第52页。 （8）
杨开湘：《法官自由裁量权论纲》，见《法律科学》1997年第2期，第12页。 （9）
李朝龙、郑世保、张波：《论民事自由裁量权》，见《前沿》2003年第3期，第71页。
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权，法官并不能根据个人好恶任意行使。一是受限于法律规定。只能在法定范围内有限行使；二是受限于法律精神、原则。在法律没有规定的情形下，行使裁量权须遵循立法精神、法律原则；三是受限于公平正义的法律价值观。行使该权力只能是出于维护公平正义的正当目的。
4、适用范围包括事实认定和法律适用,具有范围特定性。
法官自由裁量权的范围包括事实认定和法律适用两方面。事实认定包括对证据的审查判断和在此基础上对法律事实的认定；法律适用包括为处理程序、实体问题而选择法律、解释法律、法律推理、法律裁决等。
关于自由裁量权的范围，学界有不同认识和观点。有学者认为，法官自由裁量权仅为法律上的处置权而非事实判断权。笔者认为，法律上的事实是一种有证据支持的事实，事实认定是基于证据衡量作出判断，认定的事实实质上是一种法律事实，在事实认定过程中自然存在着裁量，因此，自由裁量权的适用范围除了法律适用外，不能排除事实认定。
二、法官自由裁量权的不同司法定位
在不同法律体系、法律制度下，法官自由裁量权有着不同的历史演进轨迹，因而具有不同的司法定位。
（一）英美法系的“法官造法”
在实行判例法的英美法系，法官有着较大的自由裁量权，自由裁量权被认为是法官固有的一项权力。法官不仅是法律的执行者，还承担着创制先例、解释法律的重要职能。“对于疑难案件，法官有权根据自己对法律原则的理解进行审理，??当遇到无先例可
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循的新问题时，法官有权开创新的先例从而创设新的法律。”即完成法官造法。可见，
自由裁量权在英美法系并不被认为是对法的确定性的威胁，而是将其视为推动普通法发展的动力。英美法系对法官自由裁量权持开放、积极的态度，鼓励法官在个案中能动司法，充分行使自由裁量权，推动法律的发展，以适应社会的现实需求。
（二）大陆法系的“自由心证”
在实行成文法、奉行法典主义的大陆法系，对法官自由裁量权持消极、限制的态度，法官自由裁量权经历了从否定存在到有限承认、从完全排除到严格限制的发展过程。大陆法系的立法者和学者，在初期总是试图制定一部包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典，在司法上推崇机械司法理论。为维护法的确定性，要求法官严格适用法律，排除法官在审判中的自由意志，否认自由裁量权的存在。认为只要运用三段论式的法律逻辑推
（10）
程汉大：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第47页。
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