发布时间 : 星期三 文章合同的异化与异化的合同研究与分析更新完毕开始阅读
(1)指令性计划合同。这是由计划经济时期的合同承继而来,将继续在指令性计划领域内适用。现行《经济合同法》中有关指令性计划合同的特有条款,如第11条关于企业依法签订指令性计划合同的权利义务,第17条第3项关于执行国家定价时的价格违约责任等,应将其移出,归入有关经济合同制度中。另外,在改革开放中,在指令性计划合同领域也引入了民主机制和一些新的规定,如执行指令性计划的企业有权要求政府有关部门安排与需方企业或指定的单位签订合同,后者不签订合同或违约的,企业有权不执行指令性计划,等等。 [42]
(2)政府定(购)货合同、工程发包合同、国有土地使用权出让合同、中外合作勘探或开采自然资源合同等。在市场化进程中,政府对指令性计划手段的放弃,在一定程度上要由政府的公开市场操作所取代,否则政府无从实现其经济政策目标。对于这类合同的法律调整,有关缔约竞争机制、国内厂商优先 [43]、缔约和履约的行政救济、对合同条款和价款预决算的审查监督等制度,都是不可或缺的。如台湾当局有一项规定,政府机关招标必须在公共场所和当地报纸上公告,现更准备修改此规定,要求凡金额超过新台币300万元的工程和劳务招标案,必须输入电脑数据库,在Internet上公开,供岛内外厂商查询 [44]。这种先进的政府合同制度,颇值得我们借鉴。我国政府预算内、外的投资建设在社会投资中所占比例为任何发达国家和地区所不及,目前建筑市场一片混乱,成为孳生腐败的温床,就是因为现行经济合同制度错位及不健全所致。吉林省白山市兴建集贸市场时,一名官员利用手中权力,将工程交由无证的个体施工队施工,结果市场营业厅盖顶倒塌,死3人伤11人,经济损失30万元;据称,我国由领导干部干预或指令的工程项目,要占整个建筑市场的40%左右 [45]。对于公、私法因素相融合的关系,认为仅靠行政手段或行政法调整、有反贪局就能解决腐败问题,那就失之毫厘、差之千里了。
(3)政府农副产品收(定)购合同。我国人口众多、耕地稀缺,为保持农业生产和社会的稳定,政府必须在重要农产品的流通中充当主渠道,故而这种合同是十分必要的。其特点主要有：政府委托供销合作社等作为代理人与农民订立合同、合同价格等基本条件由当年政府政策确定、政府奖励与合同挂钩、政府和(农民)公众对政府代理人的缔约和履约行为实施监督,等等。
(4)政府投资合同或股东协议。政府或其设立的政策性投资机构单独或合资经营企业,如省或部筹设煤矿,省、部、市等不同财政主体合资修建铁路、水电站或其他企业,对于有关项目合同和股东协议的订立及履行,亦需设计及确立相应的协调、监督和救济制度。
(5)国有企业承包、租赁合同,包括国有民营的企业承包、租赁合同。这类合同在发达国家普遍存在,其组织管理性与经济性紧密结合以及个别性调整的特性十分显著。因此,对它进行法律调整的首要任务,是取消其当事人在法律之外的任意较量,将其缔约和履约纳入法律救济及司法保障的渠道。否则可能造成社会不公,引起矛盾、冲突,甚至动荡。这个问题在国外也是很严重的,笔者对此曾有例举 [46]。较新的一个事例是,法国政府预定于1995年12月13日同法国国营铁路公司签署新一轮计划合同,因政府同企业工会和经营管理者就政府拟订的合同条款
发生争议,引起铁路员工大罢工,法国工业部长弗朗克·博罗特拉一方面扬言不取消有争议的条款,同时政府又任命调解人与企业代表重开谈判。 [47]
(6)政府信贷、担保合同。包括中央银行与商业银行之间的借贷、贴现、清算等合同,国有政策性银行与一般企业订立的借贷合同和担保合同,国家机关为使用外国政府或国际组织的贷款进行转贷提供担保而订立的合同,等等。这些合同,与政府的金融监督管理、外资利用、产业政策实施、外贸管理等制度,有机地结合在一起。
(7)其他政府经济合同。
3、经济合同不是行政合同
近年来,试图将政府经济性合同纳入行政合同的著述屡见不鲜,笔者对此不敢苟同。其根本缘由在于,经济合同本质上为\政府商事合同\它是公法和私法的融合,行政和\商事\、经济的交织,而非单纯的行政运作手段。政府从既定政策和国民经济的要求出发,办企业、做买卖,从事生产经营,作为合同当事人一方及其对合同关系的积极参与和主导,超出了自古就有的政府民事行为的范畴,使得原本意义上的(民)商事合同发生了上述种种变性。然而,商事和经济的规律毕竟与政权运作的规律不可同日而语,前者是深层次的、基础的,后者作为上层建筑必须服从于前者。政府行政,就是政权的组织和人事,其天性不言而喻是层层服从长官和精心设计的权力制衡,而不必顾及直接的经济要求和经济后果,否则任何一个国家政权或政府,可以说一天也维持不下去。政府可以在合同中起主导作用,但是双方当事人的承诺和同意、交易对价、由市场和经济规律决定成交和价格、个别利益和由政府代表的整体利益并重、违约救济和实际补偿等原则,却是政府也不能违背的。从实践的角度看,\行政合同\给人一种强烈的感官印象,即这种合同不平等、不自愿,政府在合同关系中处于支配地位,有权强制对方订约及接受合同义务,如此效果实不值得称道。
诚然,经济合同及其制度的完善,与一国行政体制和制度的健全与否有着密不可分的关系。可以这样认为,一个高效、廉洁的文官制度,是一国经济合同制度和国有企业制度健全、有序运作的必要条件,但并非充分条件,因为二者分属不同的体系,遵循着不同的规律,并非同一个范畴的事物。不然就无法解释,何以在有着极其出色的文官制度的发达国家如英国、新加坡等国,也面临着对政府合同及国有企业制度加以改革和完善的问题。所以,经济合同作为\政府商事合同\不是行政合同,当事人在形式上的平等和实质上的对价,仍是这种合同所不可或缺的。只有那些在单纯的行政运作中对契约的运用,如公务员聘用,上下级之间为完成一定任务、相互承诺而订立责任状等,才是真正的行政合同。
结 语
综上所述,在现代社会,劳动合同、经济合同等与民商事合同一道,共同对经济生活进行调整。从统一的合同范畴而言,合同的异化从根本上说是一个悖论,即合同实现实质正义的过程,不得不借助国家对合同的干预;以及合同行为的客观表示主义借助于形式主义,对实质正义和社会化的追求愈来愈多地借助于形式主义,从而构成二律背反。这是合同中普遍意志与特殊意志的矛盾所导致的。
我们认为,对合同异化的认识和对经济合同的重新定位有着重要意义。它表明,将拟议中的统一合同法界定为统一的民(商)事合同法或债的合同法是可取的,而要用它来涵盖所有的合同,则是学者追求完美的一种理想,与事实和实际需要不尽相符;或者迁就法律调整实践的需要,在民商事合同立法中规定经济合同及其特有的原则、制度,则对这两种合同的法律调整都会被弱化。合同的发展表明,合同已由意思自治的本质异化为一种确立权利义务的形式,经济合同甚至广泛用作国家进行个别性调整的手段,合同已成为具有不同特征,涵盖复杂的社会关系,受不同法律原则和规范调整的跨部门法律制度。尽管在合同发展中出现了异化和对意思自治的限制,然而,对于走向市场经济的中国和当代成熟的资本主义而言,都必须通过宏观调控、微观规制等手段,确保意思自治在最大范围和最大程度上得以适用。这也是现代民商法与经济法相互关系的辩证法。
对于现代合同法而言,保持意思自治与遵循合同发展客观趋势的最佳方案,是对合同分部门进行研究和规定。
经济合同作为经济法的组成部分,有助于在政府参与、调控经济中引进民主与法治机制。它是\政府商事合同\因此既不是民(商)事合同,更不是所谓\行政合同\。将这种合同定位成经济合同,不是纵容国家借助公权力,对合同相对人和经济关系任意进行干预,而是要保证国家在法的拘束下来实现其经济政策,以免重蹈行政任意之覆辙。\公有社会的理想应当这样界定和实现,以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼比相容\[48]。对于我国这个有着国家操办和干预经济的传统的国家来说,建立健全经济合同制度,正是与市场经济发展的要求相吻合的。经济合同是现代法中平等与权威、公法与私法相结合的典范。在统一的民事合同法颁布以后,对经济合同的深入研究和经济合同法的完善,理应成为法学界的重要任务之一。
注释:
[1]参见周枬《罗马法提要》,法律出版社1988年版,第148、155页;[古罗马]查士丁尼《法学总论--法学阶梯》,商务印书馆1989年版,158～159页。
[2] 黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第82页。
[3] 参见尹田《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第13页。
[4] 周枬《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第661页。
[5] 前引《罗马法提要》,第162页。
[6] 参见前引《罗马法原论》(下册),第664～667页。
[7] 同注 [5]。
[8] J·阿尔维斯《债合同的成立原则及其罗马法渊源》,杨振山、斯奇巴尼主编《罗马法.中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第371页。
[9] 梅因《古代法》,商务印书馆1959年版,第177页。
[10] 管欧《当前法律思潮问题》,刁荣华 主编：《法律之演进与适用》,[台]汉林出版社1977年版,第122页。
[11] 史尚宽《债法总论》,台北1954年版,第5页。
[12] 同注 [11]。
[13] 徐洪烈等主编《保护消费者权益理论与实践》,北京出版社1990年版,第294页。
[14] 前引《法哲学原理》,第90页。
[15] 前引《法国现代合同法》,第29页。
[16]前引《罗马法原论》(下册),第654～655页。
[17] 例如可参见《经济法调整对象初探》,《法学研究》1983年 第1期;《论建立民法债仅制度》,《法律学习与研究》1988年第3期。
[18] [美]麦克尼尔《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版,第31页。
[19]潘静成、刘文华主编《经济法基础理论》,高等教育出版社1993年版,第30页。
[20] 参见佟柔主编《中国民法》,法律出版社1990年版,第338页;刘瑞复主编《合同法通论》,群众出版社1994年版,第44页;王家福主编《民法债权》,法律出版社1991年版,第255页。
[21] 参见R.H.科斯《论企业的性质》,上海三联书店1990年版,第8～12页。