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论合同项下惩罚性赔偿的正当性及合理性
作者:黄丹丹 摘要：惩罚性赔偿制度的适用不论是在学理还是实践中都备受争议，尤其是其在合同领域的适用。不支持该制度的学者主要是基于大陆法系国家传统的同质补偿原则；而支持惩罚性赔偿制度的学者认为惩罚性赔偿较补偿性赔偿具有惩罚和遏制功能，更能体现实质正义。笔者支持后者，并认为惩罚性赔偿无论在侵权领域还是在违约领域均适用，在二者竞合的情况下当事人可自由选择。现行《新消法》1
对惩罚性赔偿有所修改，该修改增加了侵权的惩罚性赔偿，且加重了惩罚性赔偿金，对于消费者的权益维护具有重要意义 关键词：补偿性赔偿 惩罚性赔偿 实质正义
惩罚性赔偿是与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度，它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿，以达到惩罚的目的。由于该制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题，惩罚性赔偿制度的适用不论是在学理还是实践中都备受争议，尤其是其在合同领域。不支持该制度的学者主要是基于大陆法系国家传统的同质补偿原则；而支持惩罚性赔偿制度的学者认为惩罚性赔偿较补偿性赔偿具有惩罚和遏制功能，更能体现实质正义。新《消费者权益保护法》 对惩罚性赔偿有所修改，该修改增加了侵权的惩罚性赔偿，且加重了惩罚性赔偿金，对于消费者的权益维护具有重要意义。惩罚性赔偿制度在英美法系一直以来也颇有争议。大陆法系民法在民事赔偿领域实行同质补偿原则,惩罚性赔偿制度在大陆法系民事赔偿领域也存在争议,至今仍未被大陆法系国家所普遍接受，在合同法领域适用的争议更是激烈，因此，对于惩罚性赔偿制度在合同法领域的适用还值得探讨。
一、惩罚性赔偿的概念及发展
惩罚性损害赔偿是损害赔偿的一种,与补充性损害赔偿相对,是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时,原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。2因其目的在于对被告施以惩罚,以阻止其重复实施恶意行为,并给他人提供警戒和保护公共和平,故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为,而多适用于侵权行为。而且,单纯的过失亦不能导致惩罚性赔偿。 （一）英美法系国家的惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿是英美法系的特殊产物,但是在英国和美国的发展也有区别。在英国，惩罚性赔偿最初起源于1763年3，但当时其与英国侵权法上的加重性赔偿制度区别不甚清晰。加重性赔偿主要适用在侵害无形人格权的侵权案件中，加重赔偿金是不能由具体证据确定，而是由法官确定的。若其可被感知且实际存在，则可能加重了侵权人责任，而且加重性赔偿金的数额越高，其“惩罚性”越明显，因而惩罚性赔偿与加重赔偿制度有所混淆。实际上，无论是从理论还是实践的角
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指2014年3月15日开始施行的《消费者权益保护法》，下文中所指《新消法》均指修改后的该法，《消法》均指修改1993年通过的《消费者权益保护法》。 2
参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1120页。 3
详见1763年英国法官Lord Camden在Hucklev. Money一案中的判决。
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度，加重赔偿金本质仍然在于弥补损失，而非加重行为人责任，因而不是惩罚性赔偿金。之后，在Rookesv.Barnard,一案中,英国上议院确定了惩罚性赔偿的适用规则,该规则确立了惩罚性赔偿和加重性赔偿的区别，并确立了惩罚性赔偿仅适用于三类案件:第一类是涉及法定的授权机关；第二类涉及政府机关实施“压制的、专横的和违宪的行为”之情形；第三类涉及被告在实施加害行为之前就计算过利润将会超过其所要支出的补充性赔偿之情形4。长期以来,英国普通法对惩罚性赔偿的批评不断,但英国法律委员会在1993年的咨询文件中最终认为:“惩罚性赔偿应当被保留,但法律必须对其严格限制并使之合理化,惩罚性赔偿金只能适用于故意严重漠视原告权利的侵权案件,尤其是双方地位不平等,原告的人格权受到侵害的场合,但不能适用于违约。”5
值得注意的是,虽然在英国,合同法领域也有约定性惩罚条款,但必须由当事人事先约定；且约定受到限制,如果该赔偿数额并不是对损失的预先合理估计,则视为“惩罚条款”而不能强制执行。并且约定性惩罚条款在立法中一般不存在。但是近年来这一情况在英国有所变化,侵权法中长期以来认可的惩罚性赔偿金也可扩大适用于违约的某些情况。之前认为违约不能判处惩罚性赔偿金的权威判例也受到质疑。如果违约同时可视为侵权,且侵权应判予惩罚性赔偿金,则违约也应判予惩罚性赔偿金。有学者甚至认为,在违约判予惩罚性赔偿金方面,法律应走得更远,而不是仅仅鼓励原告证明违约同时构成侵权。但仍有法官认为,只有在极少数情况下,即被告的违约行为非常恶劣时,原告方才可要求判处惩罚性赔偿金。
美国是当今世界惩罚性赔偿制度最为完善、影响最为深远的国家。在美国,惩罚性赔偿在1784年被最早确认6。早期的惩罚性赔偿判例主要集中于故意或不道德的侮辱行为。继受英国的惩罚性赔偿制度后,该制度在美国得到充分发展,至19世纪中叶,惩罚性赔偿制度已成为美国侵权法的重要组成部分。但是长期以来对惩罚性赔偿的适用均存在激烈争议,甚至引发了对惩罚性赔偿危机的讨论。主要争议在于三点：首先,惩罚作为一种严厉的制裁措施必须由法律的明确规定才可以实施，根据美国宪法第14修正案的规定,剥夺被告的财产应当符合正当的法律程序，但惩罚性赔偿的金额由陪审团决定,由于缺乏明确的法律规定和标准,又使被告难以预见,因此它违反正当程序；其次，原告取得巨额赔偿金对受害人而言，非因自己的劳动获交易所得，形成了当事人因受害而得利的局面；再次，对企业而言，过高的惩罚性赔偿也会加重企业负担，阻碍经济的发展。
然而,就实质而言,惩罚性赔偿在美国法上的地位并未动摇。虽然对惩罚性赔偿设置最高额限制在一定程度上影响了威慑功能,但对其目的以及美国学界的主流判断并没有影响,《惩罚性赔偿示范法(草案)》也以成文法的形式明确了惩罚性赔偿的目标以及赔偿金额。进入20世纪,惩罚性赔偿制度在美国得到广泛应用,在很多方面已经远远超越了传统惩罚性赔偿的界限,被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法,同时赔偿金的数额也直线上升。美国联邦和大多数州的法律都认可惩罚性赔偿的地位,只不过各州对惩罚性赔偿的性质、范围、金额、条件等的规范有不同程度的差别。
（二）大陆法系的惩罚性赔偿制度
以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范围存在严格的划分,为保证
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参见[德]冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社，2001年版，第747页；转引自张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》，2009年第四期。 5
张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》，2009年第四期。 6
详见Genay v. Norris一案。
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法律体系的逻辑性和严密性,经典理论认为,惩罚性因素不能被包含在民法概念范畴中，而且在私权领域的损害以弥补损失为原则，受害人不能从中获益。现在,虽然对惩罚性赔偿一般不予支持,但是德国法院在例外的情况下也会将惩罚性因素加入损害赔偿中,主要体现在:精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣
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关系中的性别歧视等。
在日本,惩罚性赔偿在现行法上并没有得到承认,但在学说上,肯定惩罚性损害赔偿的见解正在增多。日本学者三岛宗指出,刑事惩罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能,而过多地适用刑事惩罚会产生对基本人权的侵害等问题,因此,提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能,以有效地抑制灾害再发生。8
我国台湾地区法律的惩罚性损害赔偿制度见于民事特别法。我国台湾地区法律中关于惩罚性赔偿的规定具有以下几个特点:第一,惩罚性赔偿基本是交易法上的规定；第二,适用范围扩张至侵害财产权,不限于传统侵害人身权领域；第三,赔偿额的确定考虑侵权人获利情况,并规定了最高赔偿倍数的限制；第四,主要适用于故意侵权场合,《消费者保护法》虽然规定了过失致害也适用惩罚性赔偿的情形,但赔偿的数额显著低于故意致害的情形。9
（三）我国的惩罚性赔偿制度
新中国成立以来,民法主要借鉴前苏联的民事立法和民法原理,改革开放之后更多地借鉴大陆法系民法特别是德国民法,也严格遵循损害赔偿的补偿性原则,强调赔偿金的数额应当与实际损失相当,赔偿不能超过实际的损失范围，因而一直没有建立惩罚性赔偿制度。
我国首次在立法上规定惩罚性赔偿是 1993 年《消法》的第 49 条，该条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”这一规定在我国立法上具有重大意义，随着市场经济的发展，该条的具体规定在2013年时修订为“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”《合同法》第一百一十三条对损失赔偿的范围中也规定了“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
之后在最高人民法院于 2003 年 5 月 7 日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》），《商品房买卖合同司法解释》中的第八条、第九条、和第十四条，规定了在商品房买卖合同中买受人在存在先卖卖后抵押、一房数卖、无证销售、先抵后卖、房屋面积差异的情形下，可以要求惩罚性赔偿：。10
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参见石睿：《美德两国惩罚性赔偿之当前发展》，载《法制与社会》2007年第2期。 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第56页；转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》，2000年第4期。 9
我国台湾地区《消费者保护法》第51条规定：“依本法所提起之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性赔偿；但因过失所致损害,得请求损害额1倍以下之惩罚性赔偿。 10
第八条规定具有下列情形：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房抵押给第三人；（2）商品房买卖
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2007年通过的《劳动合同法》11的第82、85、87条也分别规定了用人单位拒绝订立劳动合同，未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费，违法解除、终止合同责任时的惩罚性赔偿。
2009年是惩罚性赔偿制度在我国法律体系中迅猛发展的一年。2009 年 6 月 1 日开始实施的《食品安全法》第九十六条第二款12规定了“十倍赔偿金”。接着12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第47条规定产品责任中的惩罚性赔偿。我国《消法》和《食品安全法》虽然规定了惩罚性赔偿制度，但《消法》规定的惩罚性赔偿针对的是经营者的违法行为，只适用于产品和服务存在欺诈的行为；《食品安全法》中规定的惩罚性赔偿只适用于食品安全领域。而《侵权责任法》规定的惩罚性赔偿制度，则广泛适用于所有的产品领域，凡是故意生产、销售存在缺陷的产品，并且，造成他人死亡或健康严重损害的，符合适用惩罚性赔偿制度构成要件的，都可以适用惩罚性赔偿，以惩罚和遏制故意生产、销售缺陷产品侵权行为，补偿受害人利益，激励受害人维护自己权益。由此,我国现已经在相关经济法、社会法与民事特别法中,形成惩罚性赔偿的条文集。现有的惩罚性赔偿是分散式的列举规定,这就大大限制了法官的自由裁量权,反映了立法者的审慎态度。
（四）合同项下的惩罚性赔偿
根据上文中对两大法系及我国的惩罚性赔偿制度的介绍可得的是，就目前已知的立法例而言，惩罚性赔偿的适用范围基本上是覆盖了整个债法领域，即在侵权领域与合同领域都并不排斥惩罚性赔偿的适用。但是在惩罚性赔偿的历史上，合同案件的惩罚性赔偿经历了一个尤为曲折的过程，以下笔者将首先通过梳理英美国家合同法领域之惩罚性赔偿的发展史，进一步论证在合同领域适用惩罚性赔偿的必要性。
正如前文所言，惩罚性赔偿制度的产生，最初主要是为了解释在侵权案件中判定超出实际损害之损害赔偿的正当性，在此之前，合同案件中超额损害赔偿几乎被否定，于是，惩罚性赔偿基本上不可能适用于合同案件之中。在当时，这一排除并不见得有多深厚的理论铺垫，而更多的是表达了对历史中缓慢演变出的习
合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
第九条规定出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形：（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；导致合同无效或被撤销、解约的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
第十四条关于房屋面积误差规定：房屋实际面积小于合同约定的，面积误差比超过 3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。 11
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 12
第九十六条第二款 生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
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