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对法院调解的冷思考
进入二十一世纪以来，随着我们社会主义市场经济的迅速发展，法院的调解因为具有降低错误成本的公正价值与恢复人际关系的和谐价值，再度被高度重视，“调解优先、调判结合”成为当前人民法院工作的重要原则。但是，高度重视调解到底是否有利于我国法治建设的发展，在学界与实务界却有着不一样的看法。本文首先将分析调解本身强烈的传统归属感以及建国以来的调解的复兴，进而引出当代法治建设过程中调解自身的传统价值与现代意义上的法治追求的价值内在冲突。并进而从现实路径出发，分析调解对于我国法院、当事人的纠纷解决以及律师的影响，进而最后分析调解对于我国整体的法律共同体形成的影响。
一、
“法治的意思并不是说法律本身能通知，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。”“乡土社会是礼治社会。”（费孝通《乡土中国》）费孝通先生在这里早已深刻地剖析了中国社会在社会关系处理方法上与西方社会的不同。当西方社会习惯了团体格局下的法律规制的时候，中国的传统社会依然习惯于差序格局下边每个人之间受到礼的调整。但是，是否调整方法的不同就决定了中国人对法律的“厌恶”心态呢？恐怕不然。这里的根源不仅在于方法上的差异，更在于方法调整的主体——即社会——本身所具有的内在差异。“乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。不但是人口流动很小，而且人们所取得资源的土地也很少变动。”（费
孝通《乡土中国》）乡土社会最大的特性便在于其自身所蕴含的巨大的内在稳定性与固化性。这里不仅是针对社会流动主体的稳定，更是针对于社会各个个体之间关系的稳定性。父辈之间关系的存续性一直延续到了下一代之间。这也就是为什么中国传统文化中始终重视“兄弟”之情，这种情感更多地来源于上一辈的感情（如郭靖对于杨康，就是基于上一辈之间深刻地感情，包括后来对于杨过的爱护《射雕英雄传》《神雕侠侣》）。而在西方的商业社会，则完全不存在这样社会特性。整个社会之间人与人的关系面临时时刻刻的流转，而人与人之间最重要的不再是感情上的固定而是契约的稳定，伴随着商业的流动性，带来的是契约订立对象的不确定性。而随着商业社会的进一步发展，这种不确定性导致的是整个社会中个体之间的关系缺少了人与人之间关系的稳定性与长效性。（对于西方商业社会下的关系的具体阐述，参见梅因《古代法》赫尔芩《往事与随想》）
在分析了东西方两种不同社会特性之后，实际上我们已经做出了隐含的价值判断。在传统的中国乡土社会中，深深地蕴含着调解产生的沃土，而西方社会却充分排斥着这种定纷止争的方式。
既然要论证为什么乡土社会是调解产生的沃土，就不得不首先去对于调解自身的特性进行一些分析。对于调解来说，实际上与诉讼至法院（判决）有着一些相似的地方。二者都是在当事人产生纠纷的时候诉诸第三人，请求第三人做出“裁决”的一种方式。但是，二者却也有着深刻的不同。
首先，调解的核心在于达到双方的一个妥协，而判决的核心在于做出一个判断的决定。也就是说，在调解的过程中，第三方是没有自己的价值立场的，其本质追求的仅仅是简单的定纷止争而已。而在判决中，第三方主体有着自己的判断，有着自己的第三方独立特性下的价值追去（如正义、公平）。也就是说，在调解中，第三方自己成为了秤杆上的秤砣，核心在于不断调解自己的位臵来达到整个秤杆的一个平衡。而在判决中，第三方这个秤砣是有着自我定位的，追求的核心是自己（第三方）认定的一个位臵——实质正义。
其次，调解与判决都需要第三方存在权威性，但是这种权威性是不同的。这种权威性的不同是不同社会性质下的不同要求。在乡土社会中，本质上是一种“长老统治”，追求的不是一种智识上的权威而是一种经验上的权威。因为在乡土社会中，大家都是靠天吃饭，整个封闭社会下的核心就在于土地。而土地的核心在于耕作的经验，这种经验的累积就赋予了一个人在乡土社会中的权威。而富含这种经验的人往往是村中的老人。这也就是为什么中国俗语中会有“不听老人言，吃亏在眼前”的说法了。但是，在商业社会中则不然。商业社会的巨大流动性导致了社会是一个开放的社会，整个社会由于这种开放性和流动性其产生的进步性是更强的。对于商业社会来说，其产生的纠纷往往不是固化的一种曾经普遍出现的纠纷，而往往是在社会流动性下产生的新型纠纷。这个时候，对于纠纷处理的第三方来说，其权威性就不来源于简单的经验的累加，更是一种智识性、精英化带来的权威。而这样的权威导致的结果就是，调解产生的结果往往是简单的小范围适
用，而判决产生的结果往往追去的是一种普适性。（当然，我在这里一直承认无论是调解方法还是判决方法，都是普适性的）
再次，调解与判决追求的目标是不一致的。无论是调解还是判决，其核心追求的都是解决纠纷，而纠纷之所以产生又是因为社会个体相互之间的关系发生了冲突。但是面对这种社会个体之间关系的冲突，调解与判决追求的是不一样的。调解更多地倾向于追求一种关系的修复，所以也就具有了妥协性。我们从古时候诸多的判决书中就可以看出这一特色。（参看梁治平《法意与人情》、《自然秩序中的和谐》）但是，判决则没有这种修复关系前提性的要求。判决追去的不是一种旧有社会关系的修复，而是一种否定旧有关系之后的新关系的重构。 最后，调解与判决的影响不同。调解带来的是一种整体社会关系修复之后的逆向性回归。而判决追去的是旧有关系打破之后的前行。正如贺卫方在《超越比利牛斯山》中所写到的，中国传统的司法（这里将调解也列为了传统司法方式之中）的价值追求是一种申公豹式的价值追求。（参看贺卫方《超越比利牛斯山》、《司法的理念与制度》） 综合上边的分析看来，从中国传统的文化角度以及社会特性来看，调解拥有着极其巨大的社会沃土。但是，社会总是在发展着的，人们也总是要从一种封闭的社会特性中走出来，我们将要面对的不是一个自我的小天地，也不是“鸡犬相闻，老死不相往来”的小国寡民。面对整个世界开放性文化的冲击的时候，我们社会的大门早已经关不上了。
二、