发布时间 : 星期六 文章法官释明权之理论阐释与立法完善（肖建华 陈 琳）更新完毕开始阅读
当事人明确声明。这里有两种典型情况需要注意：其一，法官根据当事人已经提供的诉讼资料发现当事人可能包含多项声明，经向当事人探明真意，当事人确实不知道已有事实包含多项声明的，应当释明启发当事人重新明确多项声明。其二，法官对于被告的陈述无法区分究竟是防御方法还是反诉，应当解释相关权利主张的要件事实构成，向知情的被告发问探知其本意。当然，这种释明仍应受处分权主义的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。实践中判明这一点往往是很困难的，一般以当事人提供的材料及法庭陈述为线索推断当事人是否确实没有提出该声明的意思表示。
第四，补充不完整陈述的释明。当事人在陈述事实支持己方声明时可能存在不完整的情况，比如：在侵权赔偿请求中，当事人仅仅就损害事实和侵害行为进行陈述，而没有说明二者之间的因果关系，对方当事人反驳侵害行为不构成侵害后果，那么法官有义务发问，启发当事人对存在因果关系的事实进行补充陈述。如果法官不行使释明权，而是直接认定侵权行为成立就构成推理的突袭裁判。法官提醒当事人补充不完整陈述的过程，实际上也就是法官公开其在庭审中形成的临时心证的过程，使当事人能与法官就事实问题进行沟通讨论，对不足之处及时弥补。
第五，法官法律观点的释明。对于当事人提出诉讼请求应适用何种法律规范的意见，由法官依职权适用法律。因此，有人根据法官知法的原理推断，法律适用的问题无须行使释明权。实际上，“法官知法的本意在于保护当事人，减轻当事人的举证负担，因此，应当经由阐明使当事人参与法之适用程序，通过公开法律见解的阐明方式保护当事人”[34]。释明权要实现法官与当事人在双向交流的基础上达成共识，法官应当以释明的方式向当事人公开法律见解，赋予当事人参与法律适用过程进行辩论的机会，使当事人能够在知悉法官法律观点的基础上有机会权衡实体利益与程序利益，更加有的放矢地进行诉讼活动。我国采用法官法律观点释明，法官主要对相关的法律关系及法律权利的构成要件和法律行为的法律效果释明，让当事人了解法官的法律观点，包括当事人显然忽略的观点和法官不同于双方的观点。比如：双方就是否存在违约发生争执，而法官根据有关材料推断合同主体不适格，认定合同无效，应驳回原告诉讼请求。在司法实践中，法官往往事先不向当事人说明而直接在裁判文书中说明判决理由，将适用法律仅仅看作是法官的职责。按照防止突袭裁判理论，在这种情况下，法官应当先行向当事人开示法律见解，赋予当事人辩论的机会，否则就构成适用法律的突袭裁判。
2.释明权的行使方式
（1）释明权行使方式的基本要求
首先，要保证释明权的行使重在实际效果。目前，我国有些法官在行使释明权时，简单处理，不讲究实际效果。如在立案时虽给当事人发放了举证通知书，但不指导当事人认真阅读理解，造成一部分当事人在举证时，仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等，导致案件
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因此而败诉[35]。对此，台湾地区学者专门指出，“发问或晓谕应指出当事人所应为之特定声明或陈述，故如仅以概括之词询问当事人是否更有声明或陈述，不得谓已尽阐明之义务”[36]。在举证指导释明中，书面的举证通知书应具体列明本案需要证明的事实并说明举证不能的后果，不能仅仅是概括地要求当事人应当举证。
其次，释明权行使方式应当保证法官与当事人的交流是商谈性质而不是强制性对话。目前，各国规定的释明权行使方式，如发问、晓谕等，都具有这种特征，旨在启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张及陈述，当事人仍可就事实和法律问题与法官讨论，在权衡实体利益和程序利益的前提下作出最终选择。而我国目前是由法官越俎代庖地直接告知当事人变更诉讼请求，虽然允许当事人选择是否变更，但直接告知的方式使当事人慑于法官的审判权而不得不作出变更，建议在未来立法中改变表述。
（2）我国释明权的行使方式
释明权行使方式的差异决定了法官介入当事人主张及举证活动的程度，比如晓谕又称提醒，无论从形式上还是从实际作用上均要比发问轻一些，一般发生在提供证据上。这里，根据释明权行使所针对事项的不同来阐述释明权的行使方式。
第一，举证指导的释明方式。举证指导是近年来司法实践中摸索出来的一种由法官指导当事人进行举证活动的改革措施，经《证据规定》第3条确立为法官对当事人的释明义务。《证据规定》第33条要求“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”，实际上确立了审前准备程序中法官书面释明的义务。在我国释明权制度刚刚起步，诉讼证明刚刚走向当事人主导的阶段，以书面释明的方式约束法官，能尽量避免法官释明的随意性。同时，这种书面释明具有普适性，即凡是经法院受理的民事案件都会发送举证通知书，采取的是一种积极主动的方式，与大陆法系在当事人举证存在不完整时发生释明权有所不同。笔者认为，这种方式仍然只是法官对当事人举证的提示，证明责任还是由当事人承担，只要举证通知书不仅仅针对一方当事人，且不超出辩论主义的范围，就是符合释明权本意的。
第二，事项主张瑕疵启发的释明方式。如果当事人的主张存在不当或不明确之处时，法官的释明方式应当采取发问的形式启发当事人。法官发问的措辞应当是商量的口气，通常可以提出几种可能的情形供当事人选择回答，以探明当事人本意究竟是什么。值得一提的是，这种释明方式在司法实践中已经逐渐普及。在笔者任职的法院，法官通常在庭前询问阶段以发问的形式启发当事人权衡选择希望进入审理阶段的权利主张，例如，法官说明存在清偿和赔偿的主张并存，要求当事人作出选择，消除法官的疑问。
第三，事实陈述瑕疵提示的释明方式。对于当事人在事实陈述中存在模糊、矛盾或者不完整的地方，法官的释明方式应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意。提醒比发问的
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指向性要强一些，但也不得超出当事人提供的材料范围。比如：原告在侵权之诉中忽略了因果关系的要件事实，而被告提出自己的行为与损害结果没有联系，法官就应当提醒原告还应当对能说明因果关系存在的事实进行陈述和证明。
第四，法律见解开示的释明方式。法律见解的开示，实际上与启发当事人有瑕疵的声明和提醒当事人有瑕疵的事实陈述存在交叉之处。对于当事人可能忽略的或者与法官不一致的法律见解，法官的释明应视具体情况而定，采取以客观诠释法律为主，有倾向地表明法官法律立场为辅的形式。具体来说，法官应当对案件可能涉及的和当事人提出的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果进行诠释，在诠释过程中有倾向地表明法官的法律立场，启发或提醒当事人对法官认为存在瑕疵的声明或陈述进行辩论。
3.释明义务的约束机制
《证据规定》中并没有规定释明义务的约束机制。有学者认为，从举证指导的释明规定进行反面推论，可以认为包含两层诉讼法上的效果：其一是经法官释明后当事人不能在合理期限内完成举证的，承担证据失权后果；其二是法官未释明而当事人因此而承担了失权后果的，当事人可以法官未履行举证指导义务为由上诉，上诉法院可以此为理由撤销原判决，发回重审[37]。最高人民法院也已意识到这一点，在其民事调研小组新近起草的《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》中，已考虑将违法释明作为当事人提起上诉的事由。但该项规定仍过于笼统。
（1）法官不行使释明权的法律后果
释明权的义务属性决定了法官有职责主动与当事人沟通，促使事实的发现接近真实，纠纷的解决接近妥当。为防止法官消极行使释明权，法律可以赋予当事人一定的监督及救济手段作为制约。
其一，法官在诉讼中不行使释明权，当事人可以要求法官发问，除非法官认为发问不当，在答复当事人后可以不发问，否则应当履行释明权职责。
其二，当事人可以此作为提起上诉审申请的事由，主张判决存在程序瑕疵，请求推翻原审判决。如何判断法官消极行使释明权，在实践中是一个很难把握的问题。笔者主张，一方面可以遵循释明权适用事项的规定来认定，即对除去不当声明法官未行使释明权的，不构成消极行使释明权；另一方面可以通过典型案例的示范作用来综合考虑各项因素，包括是否存在释明的前提条件、未释明是否对当事人造成实质影响、释明的内容是否有针对性等。
首先，释明应当有线索可循，也就是说在当事人的书状及言词辩论中存在事实陈述或声明上的瑕疵，通过法官释明可以使当事人明确、补充其事实及法律上的表述。在此情况下法
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官未行使释明权的，甚至直接依法官的见解作出裁判的，构成消极对待释明。其次，法官释明的内容必须是针对特定主张或事实陈述及证据材料的，笼统地询问当事人是否还有其他意见并没有达到释明权行使的要求，也构成消极对待释明权。其三，法官未行使释明权导致本不该败诉的当事人败诉的可能性很高，应当视为法官违反了释明权行使的义务。这是个抽象的标准，要依靠判例和审判经验的积累，来对当事人实际诉讼能力、诉讼资料对权利主张的支持等予以权衡。
（2）法官过度行使释明权的法律后果
释明权的行使旨在形成双方当事人的实质平等，保护双方的程序参与权，避免突袭裁判。而释明权过度的行使势必重新打破双方的平衡关系，造成新的不公正。因此，我国法律在规定释明权适用范围作为事前控制的同时，也有必要规定事后补救措施作为制约法官过度行使释明权的途径。一是当事人的异议权，在诉讼进行中，当事人可以对法官可能存在的违法释明提出异议，法官对于当事人的异议应以书面裁定予以回应。二是当事人的上诉审申请权，当事人可以法官过度行使释明权为由向上诉审法院提出推翻原审裁判的请求。
如若法官过度释明产生无可挽回的后果如何处理？具体来说，若上诉审法院因法官过度释明而发回重审，并不能排除当事人自发地再次提出原来响应法官过度释明而提出的主张，仍然不能避免裁判在程序上有失公正；若上诉审法院径行改判，并直接判决响应法官过度释明的一方当事人败诉，就难免有将原审法院的程序瑕疵归咎于当事人的嫌疑。如前所述，国外理论主张从宽对待法官的过度释明。一种观点认为，“纵使原审法院的释明因对对方当事人造成不公平感而多少显得过度，但只要该释明符合案件的真相，就不构成诉讼法上的违法”[38]。我们认为，以符合案件真相作为释明的底线，是将释明视为发现真实的一种手段，把握不好将会导致超越当事人主义的界限而走向职权探知主义，在我国初步实现诉讼模式转型的阶段尤其危险。近代德国学者也主张扩大审判长行使释明权的范围，故审判长积极行使释明权而发生审判长行使释明权范围之合法性争议时，一般均认为应从宽认定其有违法性[39]。这里存在着一个评价规范与行为规范的差异，从评价规范的角度来讲，确实无法控制法官过度行使释明权带来的消极后果；但是就行为规范而言，法官还是应当自律地在当事人主义模式内与当事人进行必要交流，比如保证在双方在场的情况下释明，尊重当事人的异议权，不得对诸如时效抗辩、精神损害赔偿这样的事项向根本没有该主张表示的当事人释明等。
法官释明权的完善不仅仅是完善规范就能解决的，其运行还与法律文化、法官职业素质乃至当事人对法官的信任等息息相关；同时，通过司法实践积累经验来不断丰富它的内涵，尚需假以时日。
注释:
[1]日本《民事诉讼法》第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”我国台湾地区的民事诉讼法第199条列举了法官行使释明权的几种主要情况。
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